Op 10 juni 2022 is op de website van De Rechtspraak een interessante conclusie van Advocaat-Generaal Wattel in zaaknummer: 21/04746, ECLI:NL:PHR:2022:507, gepubliceerd. In zijn conclusie gaat de AG in op 4 aspecten van artikel 10a zoals opgenomen in de wet op de vennootschapsbelasting (Hierna: Wet Vpb) in de periode 2007-2009.

 

De aspecten van artikel 10a Wet Vpb die de AG in zijn conclusie behandelt zijn:

- Verhinderen doel en strekking van art. 10a Wet Vpb en het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M (BNB 2006/90) tegenbewijs als een compenserende heffing is bewezen?

- Schendt art. 10a Wet Vpb de EU-vestigingsvrijheid?

 

Daarnaast gaat de AG in zijn conclusie in de op de vragen of:

- de Inspecteur in de onderhavige zaak beroep op (art. 10a, lid 3, sub b Wet Vpb) ondubbelzinnig heeft prijsgegeven?

- kwalificeert de rente-aftrek in de onderhavige zaak als fraus legis?

 

De feiten

2.1   De belanghebbende, afgekort X, is een in Nederland gevestigde joint venture van twee banken: B N.V. [B] en D S.A. [D] gevestigd in Frankrijk. Onderdeel van D is A S.A. [A], gevestigd in Luxemburg en moeder van de belanghebbende. [A] heeft de belanghebbende gekocht als plankvennootschap. De belanghebbende heeft geen werknemers maar wel drie statutaire directeuren; twee namens [D] en één namens [B].

 

De eerste tranche van de structuur

2.2   De belanghebbende heeft A-aandelen en B-aandelen uitgegeven. Op 17 augustus 2006 heeft [A] 10.191.068 A-aandelen à nominaal € 1 volgestort en [B] 536.372 B-aandelen eveneens à € 1. [B] heeft verder € 424.463.628 agio op haar B-aandelen gestort. In totaal heeft [B] aldus € 425 miljoen op de B-aandelen gestort. Op basis van het nominale aandelenbezit houdt [A] 95% in de belanghebbende en [B] 5%. Aan de aandelen A en B waren geen speciale stem- of vetorechten verbonden.

2.3   [A] heeft de belanghebbende verder op 17 augustus 2006 de volgende leningen verstrekt:

- een super senior loan ad € 75 miljoen; rente 12-maands Euribor + 15 basispunten; looptijd tot 17 augustus 2015;

- een senior limited recourse loan ad € 410 miljoen; rente 4,376%; looptijd idem;

- een junior limited recourse loan ad € 5 miljoen; rente 5,176%; looptijd idem.

De super senior loan was preferent ten opzichte van de senior limited recourse loan, die weer preferent was ten opzichte van de junior limited recourse loan. De belanghebbende heeft in het kader van de discussie over zakelijkheid en schuldparallellie drie op naam van [A] gestelde documenten genaamd ‘swift code’ overgelegd die bedragen aan extern ingeleende gelden vermelden waarvan het totaal overeenkomt met het bedrag dat [A] in totaal aan de belanghebbende heeft uitgeleend.

2.4   De belanghebbende heeft het door haar verkregen eigen vermogen (€ 425 mio) en vreemd vermogen (€ 500 mio) gebruikt voor:

- de aankoop ad € 500 miljoen van een euro-obligatieportefeuille (de [X] -(obligatie)portefeuille). De obligaties liepen 3 jaar of korter en droegen een variabele rente: Euribor plus een marge. De belanghebbende hield de [X] -portefeuille op een effectenrekening bij [A] . Om de obligaties gescheiden te houden van de overige activa van [A] zijn de belanghebbende en [A] een fiduciairy deposit agreement aangegaan ter waarde van € 500 miljoen. Daarvan is € 425 miljoen afkomstig uit de kapitaalstorting van [B] en € 75 miljoen uit de super senior loan van [A] .

- de verwerving ad € 425 miljoen van gewone en preferente aandelen in [C] S.A. ( [C] ), een Luxemburgse dochter van [A] . Op 17 augustus 2006 heeft zij (i) 50 gewone aandelen gekocht van de aan [A] gelieerde vennootschap [E] S.A. voor € 100 en (ii) 45.455 preferente aandelen van [A] gekocht voor € 425.191.169. Na deze aankopen hield de belanghebbende 15% nominaal in [C] . De overige 85% was in handen van [A] .

2.5   [C] ’s vermogen heeft de volgende herkomst:

- [A] heeft een agio ad € 425.469.169 gestort op 1 aandeel van nominaal € 10 in [H] S.A.S., een Franse kasgeldvennootschap; zij heeft vervolgens dat aandeel [H] gestort op haar aandelen [C] . [H] heeft daarna haar aandelenkapitaal verminderd door het agio terug te betalen aan [C] .

- [A] heeft [C] op 17 augustus 2006 een senior unsecured loan van € 175 miljoen verstrekt met een vast rente ad 4,176%. Deze lening is op 29 december 2006 omgezet in een door [C] aan [A] uitgegeven profit sharing bond met dezelfde hoofdsom en een winstdelende rente: een lage vaste rente plus 99% van [C] ’s cumulatieve winsten voor belasting na vergoeding op de door de belanghebbende gehouden [C] -prefs.

2.6   Met deze ruim € 600 miljoen heeft [C] euro-obligaties (de [C] -(obligatie)portefeuille) gekocht met variabele rente (Euribor + een marge).

2.7   Als prefshouder in [C] had de belanghebbende recht op een jaarlijks cumulatief preferent dividend. De buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C] heeft op 16 augustus 2006 besloten om het dividend op de prefs vast te stellen op 4,176% van de prefswaarde inclusief agio. Die waarde bedroef op dat moment € 425.136.523.

2.8   De prefs in [C] worden in Luxemburg juridisch en commercieel als kapitaal (eigen vermogen) beschouwd en fiscaal als vreemd vermogen. Voor fiscale doeleinden is de vergoeding op de prefs dus bij [C] aftrekbaar in Luxemburg.

2.9   [C] en [A] zijn gevoegd in een Luxemburgse intégration fiscale: de separaat bepaalde resultaten van de dochtervennootschappen worden belast bij de moeder. Volgens een Tax Sharing Agreement betaalt [C] aan [A] de Luxemburgse vennootschapsbelasting die zij zonder intégration fiscale verschuldigd zou zijn.

2.10 Dat de loans van [A] aan de belanghebbende limited recourse bieden betekent dat terugbetaling van hoofdsom en aangegroeide en lopende rente beperkt is tot het bedrag dat de belanghebbende ontvangt op haar [C] -prefs. Als zij bij terugbetaling van het pref-kapitaal in combinatie met de vergoeding op de prefs onvoldoende middelen ontvangt om aan haar verplichtingen uit hoofde van de LR loans te voldoen, dan vervalt [A] ’s aanspraak op het deel van de hoofdsom en de rente op de LR loans dat daarbovenuit gaat.

2.11 De belanghebbende en [B] hebben een interest rate swap (IRS of swap) gesloten met een hoofdsom van € 425 miljoen en een rente van 4,176%: [B] betaalt een vaste rente betaalt aan de belanghebbende en de belanghebbende een variabele rente aan [B] . Aldus werden belanghebbendes variabele rente-inkomsten op de [X] -portefeuille vast. Tegelijk zijn de belanghebbende en [B] spiegelbeeldig een voorwaardelijke renteswap (contingent interest rate swap) overeengekomen die van kracht zou worden bij faillissement en die de eerste renteswap ongedaan maakt. [C] en [A] zijn vergelijkbare renteswaps overeen-gekomen met hoofdsom € 600,5 miljoen en rente 4,176%, waardoor ook [C] ’s variabele rente-inkomsten gefixeerd. Ook [C] en [A] zijn spiegelbeeldig een voorwaardelijke renteswap overeengekomen die van kracht zou worden bij faillissement.

2.12 In een aandeelhoudersovereenkomst (Participation Agreement) hebben [B] en [A] hun dividend op de A- en B-aandelen in de belanghebbende verdeeld. Het dividend op de B-aandelen (dus voor [B] ) is gelijk aan een deel van de bruto winst op de [X] -portefeuille gecorrigeerd voor (i) de belastingbesparing (“taxation in lieu of the taxation charge levied in [X] ’s accounts (the Substitute Tax Charge)”); en (ii) de kosten van en uitgaven voor de [X] -portefeuille (“costs and expenses incurred by [X] (the Net Income and Expense Adjustment)”). Het dividend op de A-aandelen (dus voor [A] ) bestaat uit het winstbedrag dat beschikbaar is voor uitkering na het dividend op de B-aandelen.

 

De tweede tranche van de structuur

2.13 Op 14 maart 2007 werd de tweede tranche van de structuur geïmplementeerd. [B] stortte € 325.054.013 extra agio op haar B-aandelen in de belanghebbende en [A] verstrekte haar een senior B limited recourse loan ad € 325 miljoen, rentende 4,288%, met een looptijd tot 17 augustus 2015. De belanghebbende heeft daarmee haar [X] -portefeuille uitgebreid met € 325 miljoen en heeft van [A] 27.273 gewone aandelen en 45.455 preferente aandelen in [C] gekocht voor € 325.054.013 (nadat [A] een Franse kasgeldvennootschap ter waarde van € 325.363.122 in [C] had ingebracht). Belanghebbendes belang in [C] bleef aldus 15% nominaal. De door [C] aan [A] uitgegeven profit sharing bond [A] is met € 135 miljoen verhoogd.

2.14 [C] heeft € 460 miljoen (de kapitaalterugbetaling door de Franse kasgeldvennootschap plus de verhoging van de profit sharing bond) gebruikt voor de koop van euro-obligaties met variabele rente uitgegeven door een [D] -groepsvennootschap op Curaçao.

2.15 Op basis van de overeenkomsten in de eerste tranche heeft een speciale aandeelhouders-vergadering van [C] een preferent dividend van 4,108% vastgesteld en zijn belanghebbende en [B] respectievelijk [C] en [A] renteswaps aangegaan die vergelijkbaar zijn met de in 2.11 hierboven weergegeven swaps. In de aandeelhouders-overeenkomst tussen [A] en [B] is een vergelijkbare dividendverdeling over de A- en B-aandelen in de belanghebbende afgesproken als weergeven in onderdeel 2.12 hierboven.

2.16 Na implementatie van de tweede tranche loopt de structuur tijdens de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 zoals hieronder schematisch weergegeven door de Inspecteur.

 

Einde van de structuur

2.17 Op 30 september 2009 is de joint venture beëindigd. [A] heeft toen alle B-aandelen in de belanghebbende van [B] gekocht en die doorverkocht aan [F] BV, een Nederlandse dochter van [D] . [F] financierde die koop grotendeels met een lening van [A] ad € 710 miljoen.

2.18 Ook na deze transacties rees geschil over de vraag of zich winstdrainage voordeed zoals bestreken door art. 10a Wet Vpb. [F] stelde dat haar geldlening van € 710 miljoen van [A] in wezen extern was ingeleend, maar de Inspecteur zag onvoldoende bewijs voor schuldparallellie. Wel achtte hij aannemelijk dat de door [F] aan [A] betaalde rente in Luxemburg onderhevig was aan een tarief hoger dan 10%.

2.19 Op 2 oktober 2009 heeft de belanghebbende al haar schulden aan [A] voortvloeiende uit de super senior loan en de LR loans - in totaal € 815 miljoen - afgelost.

2.20 De belanghebbende is op 30 oktober 2010 in liquidatie getreden en op 31 december 2010 ontbonden. [F] is aangewezen als haar vereffenaar.

 

 

Aanslagregeling

2.21 De belanghebbende heeft over haar boekjaar 1 oktober 2007 t/m 30 september 2008 een belastbaar bedrag ad € 5.307 aangegeven, waarin volgens de vaststellingen van de feitenrechters “een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat” ad € 31.186.032 is begrepen. Voor het boekjaar 1 oktober 2008 t/m 30 september 2009 heeft zij een belastbaar bedrag ad € 126.980 aangegeven, waarin begrepen “een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat” ad € 31.101.004.

2.22 Na boekenonderzoek bij [B] heeft de Inspecteur navorderingsaanslagen Vpb aan de belanghebbende opgelegd over beide boekjaren 2007/08 en 2008/09 die de belastbare winsten opwaarts corrigeren met € 31.186.032 respectievelijk € 31.101.004.

 

Het geding in cassatie

2.43 Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend en daarbij ook voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft gerepliceerd in het principale beroep en heeft zich verweerd in het voorwaardelijke incidentele beroep. De Staatssecretaris heeft gerepliceerd in het incidentele beroep en gedupliceerd in het principale beroep. De belanghebbende heeft op 10 mei 2022 gedupliceerd in het incidentele beroep

2.44 De belanghebbende stelt in het principale beroep vier cassatiemiddelen voor:

(i)    Het Hof is er ten onrechte aan voorbijgegaan dat de Inspecteur zijn beroep op tegen-tegenbewijs ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb ondubbelzinnig en zonder voorbehoud heeft prijsgegeven;

(ii)   het Hof is ten onrechte voorbij gegaan aan het beroep op het Besluit BNB 2006/90 dat inhoudt dat van de zakelijkheid van de schuldigerkenning en de rechtshandeling wordt uitgegaan als een compenserende heffing vast staat;

(iii)  het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de structuur in fraudem legis is opgezet, nu uit zijn vaststellingen volgt dat het oogmerk van belastingverijdeling niet bij de belanghebbende, maar bij [B] lag;

(iv)  aftrekweigering schendt de EU-vestigingsvrijheid, zoals blijkt uit het HvJ-arrrest in de zaak Lexel AB.

2.45 Naar het inzien van de AG wordt de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld (succes van het principale beroep) niet vervuld, maar volledigheidshalve behandelt hij daarna ook het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris.

 

Principaal middel (i): heeft de Inspecteur beroep op tegen-tegenbewijs prijsgegeven?

3.1   Volgens de belanghebbende heeft de Inspecteur met de in 2.28 geciteerde verklaring uitdrukkelijk, onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig afstand gedaan van de mogelijkheid om, ook al wordt compenserend geheven bij [A] , te bewijzen dat voldoende zakelijke motieven voor de structuur ontbreken (art. 10a(3)(b) Wet Vpb). De belanghebbende formuleert drie klachten: (a) anders dan het Hof heeft beslist, brengt de context van de bevraging door de Rechtbank niet mee dat de geciteerde verklaring niet als prijsgeven moet worden beschouwd; (b) ook het vertrouwensbeginsel staat in de weg aan het toestaan van beroep op tegen-tegenbewijs omdat bij de toepassing daarvan niet alleen relevant is wat de inspecteur heeft verklaard, maar ook hoe de belastingplichtige die verklaring redelijkerwijs mocht begrijpen; (c) de wijze waarop het pas ter zitting door de Inspecteur ingenomen standpunt (dat hij zich ook op de tegen-tegenbewijsregeling beroept voor een deel van boekjaar 2007/2008) tot stand is gekomen, schendt de goede procesorde: de Inspecteur heeft dat standpunt pas ingenomen na daartoe expliciet en met aandrang door het Hof te zijn uitgenodigd. Dat ‘s Hofs verplichting tot aanvulling van rechtsgronden (art. 8:69(2) Awb) daartoe zou nopen, is een onjuiste rechtsopvatting: die verplichting strekt er niet toe dat de bestuursrechter een bestuursorgaan te hulp schiet, aldus de belanghebbende.

3.2   Bij verweer stelt de Staatssecretaris dat het geschil dat het Hof moest beoordelen de toepassing van art. 10a Wet Vpb in al zijn onderdelen betrof en dat het de Inspecteur dus vrij stond om binnen dat rechtskader nieuwe gronden aan te voeren in hoger beroep. Dit is alleen anders als (i) een eerder ingenomen stelling ondubbelzinnig is prijsgegeven of (ii) toelating van de nieuwe grond de goede procesorde schendt. Van intrekking van eerder ingenomen stellingen is geen sprake omdat de stellingen over de tegenbewijsregeling pas in hoger beroep zijn ingenomen, aldus de Staatssecretaris. Hij ziet evenmin schending van de goede procesorde. De nieuwe stelling van de Inspecteur in hoger beroep dat hij zich ook voor de periode 1 januari-1 oktober 2008 op tegen-tegenbewijs beroept, betreft de uitleg van art. 10a Wet Vpb en is dus juridisch van aard. Het Hof moet die stelling behandelen en bovendien heeft het Hof belanghebbende de gelegenheid gegeven om te reageren op de nadere stelling van de Inspecteur, waarvan zij ook gebruik heeft gemaakt.

3.3   De belanghebbende meent bij repliek dat het door de Staatssecretaris geopperde verschil tussen intrekken en prijsgeven van een standpunt hooguit semantisch is. Beide leiden tot beperking van het geschil, aldus belanghebbende. Het uiteindelijke beroep op de tegen-tegenbewijsregeling is geen juridische stelling die het hof ook van ambstwege zou moeten onderzoeken. Het gaat om de omvang van de rechtsstrijd.

 

Beoordeling

3.4   Op dit middel hoeft niet te worden ingegaan als belanghebbendes principale middel (iii) strandt, want als het beroep van de Inspecteur op fraus legis, dat hij voor beide boekjaren (subsidiair) heeft gedaan, slaagt voor de periode vóór 2008 (middel (iii)), dan slaagt het mijns inziens ook voor de periode ná 2007, nu het in beide perioden om dezelfde doorlopende Bosal-gat-exploitatie gaat. Aan fraus legis komt men echter pas toe als de wet en de gewone rechtsvindingsmethoden zijn uitgeput. Daarom heeft het Hof zich eerst verdiept in de vragen voor welke periode de tegen-tegenbewijsregeling geldt, of de Inspecteur zich er op kan beroepen en of dat beroep slaagt.

3.5   Ik meen dat principaal middel (iii) strandt, zodat de belanghebbende mijns inziens geen belang heeft bij middel (i). Ik ga er niettemin volledigheidshalve op in.

3.6   Het Hof heeft geoordeeld dat de tegen-tegenbewijsregeling ook in geval van een gebroken boekjaar geldt vanaf 1 januari 2008. Dat is een rechtsoordeel ter zake waarvan niet relevant is of de partijen er iets van vinden en zo ja, wat. Een rechtsoordeel hoeft ook niet gemotiveerd te worden. Voor zover onderdeel (c) van principaal middel (i) anders betoogt, faalt het.

3.7   Dan gaat het erom (i) of de Inspecteur uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afstand heeft gedaan van de hem in art. 10a(3)(b) Wet Vpb geboden mogelijkheid om bewijs te leveren dat ondanks de compenserende heffing bij [A] geen overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen aan de financieringsstructuur, en zo neen, (ii) of de Inspecteur dan ook voor de periode vóór boekjaar 2008/2009 zulk bewijs mag leveren, gegeven dat beide partijen én de Rechtbank er in eerste aanleg kennelijk vanuit gingen dat de tegen-tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(b) Wet Vpb zich in casu pas vanaf boekjaar 2008/2009 zou kunnen doen gevoelen.

3.8   Vraag (ii) laat zich mijns inziens aanstonds beantwoorden: als de Inspecteur in eerste aanleg geen afstand heeft gedaan van zijn mogelijkheden ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb, dan kan hij in hoger beroep van die mogelijkheden ook gebruik maken voor de periode vóór boekjaar 2008/2009, tenzij dat gebruik of de wijze van gebruik de goede procesorde zou schenden. Van zo’n schending kan mijns inziens geen sprake zijn, nu de belanghebbende door het Hof in de gelegenheid is gesteld zich ook na de zitting alsnog schriftelijk uit te laten over het beroep op de regeling en over het tegen-tegenbewijs voor de periode vóór boekjaar 2008/2009.

3.9   Beslissend is dus of de Inspecteur uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afstand heeft gedaan van de hem in art. 10a(3)(b) Wet Vpb geboden mogelijkheid om bewijs te leveren dat ondanks de compenserende heffing bij [A] geen overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen aan de financieringsstructuur

3.10 Het belastingprocesrecht kent geen argumenten- of grondenfuik. Uit HR BNB 2002/320 volgt dat argumenten voor een standpunt die een partij in een eerdere fase expliciet onder ogen heeft gezien, maar toen niet heeft gebruikt, die argumenten in hoger beroep alsnog kan aanvoeren voor datzelfde standpunt, mits daarbij de procespositie van de anders partij niet wordt geschaad, met name de omvang van het geschil (in casu: de al dan niet aftrekbaarheid van de rente op de LR loans) niet wordt gewijzigd:

“3.2. Voor het Hof heeft belanghebbende zich erop beroepen dat de Inspecteur tijdens de hoorzitting in het kader van de behandeling van het bezwaar heeft aangegeven voor de zuiverheid van de discussie ervan te zullen uitgaan dat sprake is van een vaste inrichting op de Antillen waaraan het pensioen kan worden toegerekend. Hieromtrent heeft het Hof geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de Inspecteur zich in zijn stellingname voor wat betreft het al dan niet toerekenen van de pensioenverplichting aan de vaste inrichting dusdanig heeft vastgelegd, dat hij daaraan ook in de procedure voor het Hof is gebonden. Het tegen dit oordeel gerichte, eerste middel kan niet tot cassatie leiden. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de Inspecteur met bedoelde stellingname het voorwerp van geschil niet heeft beperkt, nu hij op andere grond op het standpunt bleef staan dat de in geding zijnde correctie diende te worden aangebracht. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat het de inspecteur in beginsel vrijstaat in de procedure voor het hof ter ondersteuning van de door hem opgelegde aanslag zoals die na de uitspraak op bezwaar luidt, een ander standpunt in te nemen mits hij daarbij de procespositie van de belanghebbende niet schaadt. Deze vrijheid strekt zich, voor de inspecteur niet minder dan voor de belastingplichtige, ook uit tot het - binnen de grenzen van de rechtsstrijd - aanvoeren van argumenten die in de bezwaarfase onder ogen zijn gezien en toen bewust uiteindelijk niet zijn gebezigd. Dit is niet anders indien dit voor de wederpartij kenbaar was.

3.11 HR BNB 2010/71 betrof over de omvang van het geschil na een prejudiciële beslissing van het HvJ op een vraag van de feitenrechter:

“3.3.2.  De middelen zijn gegrond voor zover zij betogen dat de omstandigheid dat door de feitenrechter een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie is gevraagd en verkregen op zichzelf niet leidt tot een uitsluiting of beperking van de mogelijkheid om in de desbetreffende instantie daarna nog nieuwe stellingen of grieven aan te voeren. In 's Hofs oordeel dat het geschil tussen partijen door hen uitdrukkelijk is beperkt tot de uitlegging van het begrip 'vervaardigen', ligt echter besloten het oordeel van het Hof dat belanghebbende andere in de procedure aangevoerde stellingen en/of grieven uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft ingetrokken alsmede dat belanghebbende uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven het recht om nieuwe stellingen en grieven in het geding voor het Hof te betrekken. Om deze reden falen de middelen 2 en 3. De middelen 1 en 4 behoeven geen behandeling.

3.12 Uit HR BNB 2011/72 volgt dat een partij in opvolgende instanties andere standpunten dan in eerder instanties kan innemen, behalve als hij het desbetreffende standpunt ondubbelzinnig heeft prijsgegeven of aldus de goede procesorde schendt.

“3.1. Het staat de inspecteur in beginsel vrij in de procedure voor de rechtbank ter ondersteuning van de door hem opgelegde aanslag zoals die na de uitspraak op bezwaar luidt, een ander standpunt in te nemen dan hij in de bezwaarfase heeft ingenomen. Verder staat het een partij, en dus ook de inspecteur, vrij om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden die hij dienstig acht. Dit is slechts anders voor zover het desbetreffende standpunt onderscheidenlijk verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel wordt aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde (vgl. HR 24 mei 2002, nr. 37 220, LJN AE3172, BNB 2002/320, en HR 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN BG7213, BNB 2010/65). Deze opvatting sluit aan bij de parlementaire geschiedenis op de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties, waarin is opgemerkt dat in het belastingrecht in hoger beroep de herkansingsfunctie voorop staat, en dat daarom als regel nieuwe beroepsgronden, argumenten en bewijsmiddelen in hoger beroep kunnen worden aangevoerd, tenzij een goede procesorde zich daartegen verzet (Kamerstukken II 2003/04, 29 251, nr. 3, blz. 9). Voor zover de klachten uitgaan van een andere opvatting, falen zij.”

3.13 In de zaak HR BNB 2013/241 oordeelde u dat een grief die een partij bij de rechtbank ondubbelzinnig prijsgeeft, daarna niet meer kan worden aangevoerd, tenzij de wederpartij de rechter uitdrukkelijk en ondubbelzinnig bericht daarmee in te stemmen:

“3.2.3. (…) volgens het middel [is] het niet in hoger beroep toelaten van een eerder ingetrokken grief alleen dan […] gerechtvaardigd wanneer de wederpartij zich verzet tegen het opnieuw inbrengen van die grief.

3.2.4. Als hoofdregel heeft te gelden dat een ingetrokken grief niet wederom in dezelfde instantie of in hogere instantie als nieuw geschilpunt in de rechtsstrijd kan worden toegelaten (zie HR 14 augustus 2009, nr. 08/00066, ECLI:NL:HR:2009:BN5125, BNB 2010/19, HR 10 december 2010, nr. 09/05017, ECLI:NL:HR:2009: BO6786, BNB 2011/72). Wanneer echter de wederpartij de rechter uitdrukkelijk en ondubbelzinnig te kennen geeft ermee in te stemmen dat de desbetreffende grief wordt toegelaten, kan een rechtbank of een gerechtshof die grief alsnog behandelen, indien een goede procesorde zich daartegen naar het oordeel van de rechter niet verzet. Uit de uitspraak van het Hof of de bij het Hof ingediende stukken blijkt niet dat de Inspecteur een zodanige kennisgeving tot het Hof heeft gericht. ’s Hofs oordeel getuigt daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting. Middel 1 faalt derhalve.”

3.14 HR BNB 2020/127 overwoog u:

“2.4 In verband met de mogelijkheid van misverstand of onberadenheid, en in verband met de regel dat een ingetrokken standpunt in beginsel niet wederom in hogere instantie mag worden opgevoerd, kan een standpunt slechts dan als ter zitting ingetrokken worden aangemerkt indien de belanghebbende uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verklaart dat standpunt in te trekken.”

3.15 In een zaak over de toepassing van de herinvesteringsreserve oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden als volgt over een door de uitspraak van de rechtbank uitgelokt beroep op fraus legis in hoger beroep door de inspecteur nadat en hoewel de Inspecteur in de bezwaarfase het vertrouwen had gewekt zich niet op fraus legis te zullen beroepen:

“4.4 In hoger beroep heeft de Inspecteur, kennelijk omdat hij door de uitspraak van de Rechtbank op dat spoor is gezet, zich beroepen op toepassing van het leerstuk van fraus legis. Belanghebbende heeft zich daartegen verzet.

4.5 Dienaangaande is het volgende van belang. Het staat een procespartij, dus ook een inspecteur, in beginsel vrij om in hoger beroep nieuwe stellingen in te nemen. Wanneer echter sprake is van een stelling die eerder uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is ingetrokken of prijsgegeven door een partij, kan die stelling door die partij in hoger beroep niet meer in het geding worden betrokken. Met betrekking tot het beroep op fraus legis door de Inspecteur kan naar het oordeel van het Hof echter niet worden gezegd dat dit uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is prijsgegeven door de Inspecteur. In zoverre is de Inspecteur gerechtigd om zich in hoger beroep te beroepen op toepassing van het leerstuk van fraus legis.

4.6  De Inspecteur is echter niet alleen procespartij, hij is ook bestuursorgaan. In die hoedanigheid dient hij bij de uitvoering van zijn wettelijke taak de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Naar in haar in hoger beroep gevoerde verweer ligt besloten, zijn die beginselen volgens belanghebbende hier, gelet op de gang van zaken in de bezwaarfase, door de Inspecteur geschonden. Het Hof deelt die opvatting. Gelet op de in de onderdelen 2.14 tot en met 2.19 beschreven gang van zaken, kan redelijkerwijs niet anders worden geconcludeerd dan dat de Inspecteur bij belanghebbende het vertrouwen heeft gewekt dat hij zich in deze zaak in een mogelijke (hoger)beroepsprocedure niet meer zou beroepen op toepassing van het leerstuk van fraus legis. Door niettemin (voor het eerst) in hoger beroep toch alsnog die stelling te betrekken, heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet alleen dat vertrouwen geschonden maar heeft hij ook gehandeld in strijd met het beginsel van fair play. Die beginselen van behoorlijk bestuur dienen naar het oordeel van het Hof in deze procedure voorrang te krijgen op het recht van de Inspecteur om in hoger beroep een nieuwe stelling in te nemen. Ter zitting heeft de Inspecteur overigens desgevraagd verklaard dat de gang van zaken ook volgens hem geen schoonheidsprijs verdient.”

3.16 De conclusie voor HR BNB 2012/4 betoogt het volgende over het heraanvoeren van beroepsgronden:

“6.8 Wat het heraanvoeren van eerder ingetrokken (rechtskundige) beroepsgronden betreft, is er mogelijk wel aanleiding voor een onderscheid tussen de partijen in hoger beroep. In eerste aanleg is steeds de fiscus verweerder, en diens uitdrukkelijke en ondubbelzinnige intrekking van een aanslaggrond of verweer voor de Rechtbank kan mijns inziens gelijkgesteld worden met een toezegging of een standpuntbepaling van de overheid jegens de belastingplichtige in de zin van uw rechtspraak over de werking, zelfs contra legem, van het vertrouwensbeginsel in het belastingrecht. Daaraan is de fiscus eenzijdig gebonden, mijns inziens ook indien hij dat vertrouwen ten processe wekt. De belastingplichtige daarentegen is niet gebonden aan een eenzijdige akkoordverklaring jegens de fiscus; daarvoor is vereist ofwel een geldige vaststellingsovereenkomst, ofwel een uitdrukkelijk afzien van rechtsmiddelen. Ik meen daarom dat de belastingplichtige ook slechts dan in hoger beroep van heraanvoering van een in eerste aanleg ingetrokken (mede rechtskundige) stelling afgehouden kan worden indien hij ten processe in eerste aanleg (waar hij steeds de hoedanigheid van eiser heeft, en veelal zonder verplichte procesvertegenwoordiging optreedt) uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afziet van het instellen van hoger beroep op het desbetreffende punt.

3.17 Meyes e.a. schrijven:

“Nova als hiervoor behandeld, moeten worden onderscheiden van eerder prijsgegeven of ingetrokken stellingen en grieven. Indien partijen op enig moment uitdrukkelijk het geschil beperken tot een of meer bepaalde kwestie(s), trekken zij daarmee uitdrukkelijk en ondubbelzinnig voordien aangevoerde stellingen of grieven in en geven zij tevens uitdrukkelijk en ondubbelzinnig het recht prijs om nieuwe stellingen in het geding te betrekken. Dit kan worden afgeleid uit het arrest HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK6885, BNB 2010/71. Wij maken uit dit arrest op dat na een uitdrukkelijke beperking van het geschil, niet alleen is uitgesloten dat in dezelfde fase van de procedure uitbreiding volgt, maar ook dat na een eventueel (hoger) beroep voordien prijsgegeven verweren niet opnieuw ter tafel kunnen worden gebracht.”

3.18 Het proces-verbaal van de zitting is voor de volgende instantie de enige kenbron van wat ter zitting van de eerdere instantie is gezegd en voorgevallen. Het proces-verbaal van de Rechtbankzitting vermeldt als verklaring van de Inspecteur hetgeen in 2.28 hierboven is opgenomen. De Rechtbank heeft daarover overwogen (r.o. 4.55) dat de Inspecteur “ter zitting naar aanleiding van vragen van de rechtbank hierover, aangegeven [heeft] zich van zijn kant niet te beroepen op deze tegenbewijsregeling.” De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes stellingen over de tegen-tegenbewijsregeling niet behandeld:

“4.55. (….). De onder verwijzing naar het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, door eiseres ingenomen stellingen die ertoe strekken dat niet aan deze tegenbewijsregeling wordt toegekomen (zie onder meer paragraaf 9.6 motivering beroepschrift en paragrafen 72 en 73 conclusie van repliek), kunnen derhalve buiten beschouwing blijven.”

3.19 Het Hof heeft de verklaring van de Inspecteur niet uitgelegd als ondubbelzinnig en zonder voorbehoud afzien van de (tegen)bewijsmogelijkheden ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb, maar als slechts inhoudende dat hij “geen behoefte” had (zie r.o. 5.12.3 Hof) aan die mogelijkheden om het geschil - reeds op andere gronden - in zijn voordeel te doen beslechten, welke verwachting later correct bleek voor de periode tot 2008, toen de tegen-tegenbewijsregeling nog niet gold. ‘s Hofs verwijzing naar “de context van de bevraging door de rechtbank waarin de inspecteur in dat specifieke kader en met betrekking tot het tweede (in geschil zijnde) boekjaar werd verzocht een toelichting te verstrekken op zijn standpunt” houdt kennelijk in dat hij de verklaring van de Inspecteur heeft verstaan als inhoudende dat de Inspecteur meende zijn (tegen)bewijsmogelijkheden ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb niet nodig te hebben; niet als inhoudende dat hij categorisch afzag van elk gebruik daarvan in elke instantie, en te minder als beperking van het geschil over de (on)aftrekbaarheid van de litigieuze rente. Die uitleg strookt met de meteen op die uitlating volgende uitlating van de Inspecteur: “De belastingplichtige heeft zich in het kader van de tegenbewijsregeling op de zakelijkheid beroepen en dat weerspreek ik.” De Inspecteur lijkt daarmee immers te zeggen dat hij zichzelf al geslaagd acht in het bewijs van onzakelijkheid, ofwel in het kader van art. 10a(3)(b) Wet Vpb, ofwel in de andere rechtskaders waarin hij de renteaftrek bestrijdt. Het ligt ook niet voor de hand, gegeven de inhoud van het geschil, de aard van de constructie en hetgeen de belastingdienst daartegen allemaal uit de kast haalde, dat de Inspecteur een mogelijkheid om de rente-aftrek te weigeren, bij voorbaat zou willen prijsgeven.

3.20 ‘s Hofs uitleg van de context en de betekenis van de uitlatingen van de Inspecteur lijkt mij niet onbegrijpelijk. Gegeven dat de tweede volzin van de weergave van de uitlatingen van de Inspecteur de eerste volzin tegenspreekt, lijkt mij de vereiste ondubbelzinnigheid te ontbreken. Het gaat volgens het Hof kennelijk om een geval vergelijkbaar met dat van de zaak HR BNB 2002/320 geciteerd in 3.10 hierboven. Ik zie geen reden voor de cassatierechter om het op dit punt beter te weten dan de feitenrechter in hoger beroep.

3.21 In die uitleg van de gang van zaken ten processe is ook geen sprake van een uitlating die rechtens relevant vertrouwen van een uitdrukkelijke standpuntbepaling door de Inspecteur kan wekken. Ik herhaal dat het, gegeven de context van het geschil, de aard van de constructie en hetgeen de belastingdienst daartegen uit de kast haalde, weinig voor de hand ligt dat de Inspecteur mogelijkheden om de aftrek te weigeren zou hebben willen prijsgeven.

3.22 Ik meen daarom dat principaal middel (i) vergeefs wordt voorgesteld. Ik herhaal dat ook als het wél doel zou treffen, het mijns inziens evenmin tot cassatie zou leiden omdat ik meen dat ook middel (iii) faalt, waardoor de rente-aftrek alsnog strandt op fraus legis.

 

Principaal middel (ii): beroep op vertrouwen op het besluit BNB 2006/90

4.1   De belanghebbende betoogt dat doel en strekking van art. 10a Wet Vpb en de redelijkheids- en doelmatigheidsoverwegingen in het Besluit BNB 2006/90, mede gelet op toezeggingen van de Staatssecretaris, in de weg staan aan toepassing van art. 10a Wet Vpb, met name de tegen-tegenbewijsregeling van art. 10a(3)b Wet Vpb, op haar geval, waarin de renteaftrek in Nederland tegen 25,5% meer dan volledig werd gecompenseerd door de heffing bij [A] in Luxemburg naar 29,63% c.q. 28,59%. Het Hof is daar volgens haar ten onrechte aan voorbij gegaan. Dat onderin de structuur, bij het dividend op de [C] -prefs, een fiscale mismatch bestond, is volgens de belanghebbende niet relevant bij de beoordeling van de rente-aftrek in Nederland. Het andersluidende oordeel van het Hof berust op onjuiste uitleg van doel en strekking van art. 10a Wet Vpb, van de toezeggingen van de Staatssecretaris en van het Besluit BNB 2006/90.

4.2   De Staatssecretaris meent bij verweer dat het Hof in r.o. 5.7.10 en 5.13.5 wél is ingegaan op het beroep op Besluit BNB 2006/90. Het beroep op het vertrouwensbeginsel strandt volgens hem reeds omdat onderdeel 1.5 van het Besluit slechts ziet op de in art. 10a(1) Wet Vpb bedoelde rechtshandelingen, en belanghebbendes rechtshandeling valt onder art. 10a(2). Hij acht het te ver gaan om in gevallen waarop art. 10a(1) (oud) zag, renteaftrek te aanvaarden alleen omdat een ander land redelijk heeft. Hij acht onverenigbaar met doel en strekking én tekst van art. 10a Wet Vpb dat in zo’n geval het Besluit contra legem wordt uitgelegd als vertrouwen wekkende dat de rente aftrekbaar is. Dat de fiscale mismatch bij het prefs-dividend ‘s Hofs voornaamste grond zou zijn geweest om geen zakelijkheid aan te nemen, berust volgens hem op verkeerde lezing van ’s Hofs r.o. 5.9.9.3. Het is in ’s Hofs oordeel niet het hybride karakter van de prefs dat de structuur onzakelijk maakt, maar de zinloze tussenschakeling van de belanghebbende tussen [A] en [C] en het in samenhang daarmee aangaan van LR loans door de belanghebbende. Dat staat volgens de Staatssecretaris ook in de weg aan beroep op gewekt vertrouwen. De tegen-tegenbewijsregeling is niet in art. 10a(3)(b) Wet Vpb opgenomen alleen om tariefarbitrage te voorkomen. De inspecteur moet aannemelijk maken dat aan de schuld of de daarmee samenhangende rechtshandeling niet overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daarvan uitgaande heeft het Hof volgens de Staatssecretaris terecht geoordeeld dat de Inspecteur aan zijn bewijslast heeft voldaan.

4.3   Bij repliek betoogt de belanghebbende dat als de safe harbour in Besluit BNB 2006/90 zelfs al gold voor de meest gekunstelde gevallen in art. 10a(1) (oud) Wet Vpb (schuldigerkenning), hij te meer moet gelden voor de minder gekunstelde gevallen in art. 10a(2) (oud) Wet Vpb (de besmette rechtshandelingen) waaronder belanghebbendes geval. Bovendien zijn 10a(1) en (2) Wet Vpb met de wetswijziging per 2007 samengevoegd in lid 1 en valt dus ook belanghebbendes geval onder lid 1.

4.4   Bij dupliek reageert de Staatssecretaris op belanghebbendes stelling dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb is ingevoerd om tariefarbitrage tegen te gaan en dat de tegen-tegenbewijsregeling dus niet voor het geval van belanghebbende is bedoeld. Die stelling miskent volgens hem dat de tegen-tegenbewijsregeling bedoeld is om constructies te bestrijden die primair op belastingbesparing zijn gericht. In casu gaat het geenszins om alleen een mismatch zoals in Triple dip (zie 5.15-5.16 hieronder), aldus de Staatssecretaris.

4.5   Het Besluit BNB 2006/90 heeft van 2006 t/m 4 april 2013 gegolden. Onderdeel 1.5 luidde:

“1.5.  Veronderstelde zakelijke overwegingen in het kader van artikel 10a, eerste lid, van de Wet

Wanneer sprake is van één van de onder de artikel 10a, eerste lid, vallende rechtshandelingen is de rente dus in beginsel niet aftrekbaar, tenzij door belastingplichtige aannemelijk wordt gemaakt dat sprake is van in overwegende mate zakelijke overwegingen met betrekking tot de rechtshandeling èn de schuldigerkenning.

Uit redelijkheids- en doelmatigheidsoverwegingen zie ik aanleiding een tegemoetkoming te doen onder de hierna omschreven omstandigheden:

- De corresponderende rentebate wordt effectief (direct of indirect) onderworpen aan een belasting naar het inkomen (daaronder begrepen premieheffing volksverzekeringen) of een belasting naar de winst in Nederland of daarbuiten.

- De belastingheffing over de rentebate komt geheel of nagenoeg geheel overeen met het belastingbedrag dat zou voortvloeien uit de aftrekbaarheid van de rentelast.

- Belastingplichtige kan aantonen dat de belasting is betaald.

- Belastingverdragen noch andere regelingen ter voorkoming van dubbele belasting doen afbreuk aan de heffing over de rentebate bij het ontvangende lichaam.

- De heffing wordt evenmin beperkt door voorwaartse verliesverrekening of andersoortige aanspraken.

Nader onderzoek naar de zakelijke overwegingen met betrekking tot de schuldigerkenning en de rechtshandeling kan in deze gevallen achterwege blijven. Die zakelijke overwegingen worden verondersteld aanwezig te zijn. De rente-aftrek wordt dus toegestaan, zolang effectief over de rentebate een belasting wordt geheven als hiervoor omschreven. Dat betekent bijvoorbeeld dat als de rentebate in de inkomstenbelasting wordt betrokken als resultaat uit een werkzaamheid, rente-aftrek niet hoeft te zijn uitgesloten. Per geval moet dan worden bezien of het tarief en de grondslag leiden tot een belastingheffing die ten minste nagenoeg geheel overeenkomt met het belastingvoordeel voortvloeiend uit een eventuele rente-aftrek.

Indien en voorzover de rente-aftrek bij de betaler van de rente leidt tot een verlies wordt het belastingbedrag (fictief) gesteld op de uitkomst van de volgende regel: het hoogste percentage dat is opgenomen in artikel 22 van de Wet vermenigvuldigd met dat verlies. Dat belastingbedrag moet op de hiervóór omschreven wijze worden vergeleken met de belasting die de ontvanger van de rente in dat jaar betaalt.

In situaties waarin een heffing over de rentebate zoals hiervóór omschreven ontbreekt, hoewel daarover wel een belasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet, dient dus wel een onderzoek plaats te vinden naar de zakelijke overwegingen met betrekking tot de schuldigerkenning en de rechtshandeling. De tegenbewijsregeling van artikel 10a, eerste lid, tweede volzin, van de Wet wijkt immers op een essentieel punt af van de tegenbewijsregeling die is opgenomen in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet, doordat het eerste lid immers geen tegenbewijsregeling kent inzake de zogenoemde compenserende heffing.”

4.6   Vanaf 1996 tot 1 januari 2007 kende art. 10a (oud) Wet Vpb renteaftrekuitsluitingen in twee soorten gevallen: in lid 1 schuldigerkenningen (kasrondjes) en in lid 2 gelieerde geldleningen in verband met besmette rechtshandelingen. De tegenbewijsmogelijkheden in art. 10a(3) (oud) Wet Vpb (dubbele zakelijkheid of compenserende heffing) zagen alleen op lid 2. Het ontbreken van die twee tegenbewijsmogelijkheden in lid 1-gevallen verklaart mijns inziens waarom er voor lid 1-gevallen behoefte bestond aan een redelijkheids- en doelmatigheidsuitzondering zoals opgenomen in het citaat hierboven voor gevallen waarin compenserend werd geheven.

4.7   De tekst van de eerste drie leden van art. 10a (oud) Wet Vpb luidde in 2006 als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van een aan de rechthebbende rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven winstuitdeling, teruggaaf van gestort kapitaal, kapitaalstorting, aflossing of verstrekking van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d. De eerste volzin vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuldigerkenning in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voorts vindt de eerste volzin geen toepassing ingeval van een schuldig gebleven kapitaalstorting of verstrekking van een geldlening als bedoeld in de eerste volzin, indien die storting of verstrekking een onderdeel vormt van een solvabiliteitsgarantie ter bescherming van inleggers van spaargelden of polishouders van verzekeringsovereenkomsten.

2.  Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

a.  een winstuitdeling, een teruggaaf van gestort kapitaal of een aflossing van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon;

b.  een verwerving van – daaronder begrepen storting op – aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in of schuldvorderingen die bij de schuldenaar feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, op een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of

c.  een kapitaalstorting of een andere vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige, dan wel door een met hem verbonden, in Nederland gevestigd lichaam of in Nederland wonend natuurlijk persoon, direct of indirect in het lichaam, onderscheidenlijk ten behoeve van het lichaam of de natuurlijk persoon aan wie de geldlening verschuldigd is.

3.  Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a.  aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b.  over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.”

4.8   Per 1 januari 2007 zijn met de Wet werken aan winst de eerste twee leden van art. 10a Wet Vpb samengevoegd en is de term “naar Nederlandse maatstaven redelijk” geconcretiseerd:

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

a.  een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;

b.  een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;

c.  de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.

2.  Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling.

3.  Het eerste lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a.  aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b.  over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan. Een naar de winst geheven belasting is naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.

4.9   Op 1 januari 2008 heeft de Inspecteur alsnog de mogelijkheid gekregen om te bewijzen dat ondanks een compenserende heffing van ten minste 10% toch niet-fiscale motieven ontbreken of slechts bijkomstig zijn. Art. 10a(3) Wet Vpb luidde per die datum:

“3. Het eerste lid vindt geen toepassing:

a.  indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of

b.  indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.”

4.10 De Nota van wijziging bij die laatste wetswijziging zegt over de tegen-tegenbewijsregeling:

“Met de Wet werken aan winst is per 1 januari 2007 expliciet in de wet opgenomen dat een compenserende heffing van 10% over de rentebate voldoende is om niet tegen de aftrekbeperking van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan te lopen. Daarmee werd voor de toepassing van die aftrekbeperking vastgesteld welke belastingdruk naar Nederlandse maatstaven als redelijk kan worden beschouwd. Het verschaffen van die duidelijkheid was ook belangrijk voor het fiscale vestigingsklimaat. Bij nader inzien blijkt het hierdoor echter eenvoudig te zijn geworden om een aftrekpost te creëren met een constructie die primair op belastingbesparing is gericht, waar in het voor belastingplichtige gunstigste geval slechts een heffing van 10% tegenover staat. Omdat de kans reëel is dat het in stand laten van die mogelijkheid tot aanzienlijke budgettaire schade zou leiden, wordt nu een beperkte aanpassing voorgesteld. Het gaat daarbij om het rechtzetten van een onjuiste inschatting van de mogelijke gevolgen. Daarbij is het goed om zo snel mogelijk duidelijkheid te verschaffen om te voorkomen dat ongewenste structuren geïmplementeerd gaan worden.

[…].

(…) blijkt het bij nader inzien eenvoudig te zijn geworden om een aftrekpost op de in Nederland belaste winst te creëren met een constructie die primair op belastingbesparing is gericht en waar in het voor de belastingplichtige gunstigste geval slechts een heffing van 10% tegenover staat. Als voorbeeld kan worden gedacht aan een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in Ierland of Cyprus, die onmiddellijk wordt teruggeleend. De kans is reëel dat het in stand laten van een dergelijke ongeclausuleerde mogelijkheid tot aanzienlijke budgettaire schade zou leiden. Daarom wordt een aanpassing voorgesteld in de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid. Als de heffing over de rentebate 10% of hoger is, biedt die aanpassing de inspecteur de mogelijkheid aannemelijk te maken dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Als de heffing over de rentebate lager is dan 10%, verandert er niets. In dat geval is het aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat aan de schuld en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.”

4.11 Blijkens het verslag van een wetgevingsoverleg heeft de wetgever weloverwogen afgezien van een safe harbour voor compenserende-heffinggevallen:

“De heer Jules Kortenhorst (CDA): […] Ook de aanpassing van artikel 10a in dezelfde nota van wijziging kan op onze steun rekenen. Ik deel de mening van de heer Irrgang dat agressieve omleidingsroutes die onze belastinggrondslag uithollen via eigen financieringsmaatschappijen in België of Cyprus een slechte zaak zijn, maar is de nota van wijziging niet wat grof? Neemt dit niet elke vorm van safe harbour voor nuttige belastingstructurering weg? Kan de staatssecretaris bevestigen dat een inspecteur alleen dan zal stellen dat een lening niet zakelijk is als het aangaan van de lening de vennootschap in staat stelt naar willekeur en desgewenst herhaald de heffing van Vpb te verijdelen en als er met betrekking tot de verstrekker van de lening sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen enkele economische betekenis heeft? Overigens is het enkele gegeven dat het tarief in het land van de ontvanger lager is dan in Nederland onvoldoende voor de stelling dat de lening onzakelijk is. Mijn fractie overweegt een amendement dat opnieuw de 90%-toets uit paragraaf 1.5 van het besluit van 23 december 2005 in dezen herintroduceert.

Staatssecretaris De Jager: […]. Ik heb aangegeven dat het de werking van deze antimisbruik-maatregel ernstig zou ondermijnen als de toepassing van artikel 10a werd beperkt tot volstrekt kunstmatige constructies. Kunstmatige opzetjes die primair gericht zijn op belastingbesparing, zouden dan namelijk gered kunnen worden door er een zakelijk nevendoel aan te verbinden. Dat kan niet de bedoeling zijn. Een absolute safe harbour voor 90% lijkt mij niet zinvol, zoals ik ook al in de brief heb aangegeven. Ik kan wel bevestigen dat een tariefsverschil van minder dan 10% voor de inspecteur op zichzelf geen aanleiding is om het zakelijke karakter van de transactie ter discussie te stellen. Maar als het om een evident onzakelijke constructie gaat waarbij bijvoorbeeld gebruik gemaakt wordt van een buitenlandse brievenbusmaatschappij, is er geen goede reden om artikel 10a sowieso niet toe te passen.”

4.12 Deze standpunten zijn herhaald bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer:

“Staatssecretaris De Jager: […] De heer Jules Kortenhorst vraagt ook nog om de toezegging dat bij artikel 10a de inspecteur bij heffing van 10% of meer het motief aannemelijk moet maken waarom de belastingplichtige de schuld aangaat. Ik hecht ook aan een goed vestigingsklimaat. Het is en blijft dan ook de hoofdregel dat de groepsrente aftrekbaar blijft. De gemiddelde belastingplichtige, die gewoon zakelijk bezig is, wordt niet getroffen door artikel 10a. Dat artikel is slechts van toepassing bij bepaalde, in de wet opgesomde constructies die bovendien leiden tot belastingbesparing. In artikel 10a ligt het draaipunt van de bewijslast bij een heffing van 10%. Beneden de 10% ligt de bewijslast voor de zakelijkheid bij de belastingplichtige. Vanaf de 10% ligt de bewijslast voor de onzakelijkheid bij de inspecteur. Ik zeg de heer Kortenhorst toe dat artikel 10a niet wordt toegepast als duidelijk is dat de belastingbesparing van ondergeschikt belang is. Dat betekent voor gevallen waarin sprake is van maar een klein tariefverschil, dat het tariefverschil op zichzelf beschouwd voor de inspecteur geen aanleiding is om de zakelijkheid van de transactie te onderzoeken, bijvoorbeeld als het tarief bij de renteontvanger 90% van het Nederlandse Vpb-tarief is. Als er met evident onzakelijke constructies wordt gewerkt waarbij bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van een buitenlandse brievenbusmaatschappij, is er geen goede reden om artikel 10a buiten toepassing te laten, ook al zou er sprake zijn van een dergelijke 90%-situatie.

De heer Jules Kortenhorst (CDA): Dit is geen eenvoudige materie. Als ik de staatssecretaris goed begrijp, zegt hij nog steeds dat er uiteindelijk in geen enkele situatie een safe harbour is. Klopt dat?

Staatssecretaris De Jager: Bij voorbaat kunt u in principe niet uitgaan van een safe harbour op basis van uitsluitend het percentage aan belasting dat aan de andere kant wordt betaald door de renteontvanger. Dat kan niet bij voorbaat. Volgens mij heb ik in mijn toezegging duidelijk de mogelijke onzekerheid weggenomen over het feit dat het hier gaat om een verdere aanscherping van hetgeen wij altijd al hebben bedoeld. Er trad een onbedoeld effect op naar aanleiding van Werken aan winst waardoor wij onvoldoende mogelijkheden hadden om bepaalde constructies te bestrijden waarbij sprake was van een onzakelijke verhouding. Dat beoogt deze wetswijziging op dit punt terug te nemen.

De heer Jules Kortenhorst (CDA): Dat apprecieer ik en daar heb ik geen problemen mee. In die bewijslast schat ik echter in dat er geen gelijkheid bestaat in positie tussen de inspecteur en de belastingplichtige. Ik blijf mij zorgen maken over het feit dat er toch uiteindelijk geen safe harbour te creëren is waarbij volstrekt redelijke constructies die niet zijn gericht op belastingomzeiling, mogelijk zijn. Ik moet mij in dezen voorbereiden om hierop in volgende rondes terug te komen.

De voorzitter: Dat is interessant, maar daar had u geen interruptie voor hoeven plegen. Ik verzoek de staatssecretaris door te gaan.

Staatssecretaris De Jager: Er is inderdaad geen sprake van een gelijke bewijslast tussen inspecteur en belastingplichtige in die zin dat boven de 10% juist de belastinginspecteur in het nadeel is, omdat hij bewijs zal moeten leveren.

[…].

Staatssecretaris De Jager: […]. De heer Kortenhorst overwoog een amendement in te dienen inzake de bepaling voor de safe harbour. Ik kan hem toezeggen dat artikel 10a alleen geldt voor constructies die in dat artikel zijn omschreven en bovendien leiden tot belastingbesparing. In andere gevallen is artikel 10a niet van toepassing. Verder heb ik toegezegd dat dit artikel niet zal worden toegepast als duidelijk is dat de belastingbesparing van ondergeschikt belang is. Dit artikel is dus niet van toepassing op de constructies die de heer Kortenhorst op het oog heeft. Een safe harbour is niet nodig, gelet op mijn toezegging nu en ook in eerste termijn gedaan.”

4.13 De brief die de Staatssecretaris noemt in het citaat in 4.10 hierboven is opgenomen in De Vakstudie. Hij omvat onder meer de volgende passage:

“Uit de eerste aanbeveling van de NOB blijkt dat deze zich kan vinden in de verdeling van de bewijslast. Onder een bepaald effectief belastingtarief over de rentebate ligt die bij de belastingplichtige en daarboven bij de inspecteur. De verandering die de NOB voorstaat, heeft alleen betrekking op de invulling van de bewijslast. Aanbevolen wordt de 'zakelijkheidstoets' te vervangen door een 'volstrekt kunstmatige constructies toets' onder verwijzing naar een uitspraak van het Europese Hof van Justitie. Het volgen van deze suggestie zou de effectiviteit van de regeling tegen gekunstelde renteaftrek ernstig ondermijnen. Vervanging van de zakelijkheidstoets door een 'volstrekt kunstmatige constructies toets' brengt namelijk het risico mee dat kunstmatige opzetjes die primair zijn gericht op belastingbesparing gered zouden worden door daar een zakelijk nevendoel aan te verbinden. Bij een compenserende heffing van minder dan 10% over de rentebate zou dit een aanmerkelijke versoepeling betekenen van de huidige regeling; bij een compenserende heffing van 10% of meer zou het ernstig afbreuk doen aan het nut van de in de nota van wijziging voorgestelde aanpassing.

In de tweede aanbeveling wordt voorgesteld om een extra safe harbour te introduceren in de vorm van een tweede niveau van compenserende heffing, waarboven de inspecteur geen mogelijkheid heeft van tegenbewijs. Het is de vraag of een extra safe harbour in artikel 10a VPB van bijvoorbeeld 90% van het Nederlandse Vpb-tarief wel zinvol is, ondanks het feit dat de rechtszekerheid daar in principe mee is gediend. Een zo klein tariefsverschil is op zichzelf beschouwd voor de inspecteur geen aanleiding de zakelijkheid van de transactie te onderzoeken. Maar als het gaat om evident onzakelijke constructies waarbij bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van een buitenlandse brievenbusmaatschappij, is er geen goede reden artikel 10a VPB buiten toepassing te laten. Ook het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, waarin onder punt 1.5 een 90% safe harbour was opgenomen voor artikel 10a VPB, zoals het luidde voor Werken aan winst, liet de inspecteur ruimte 10a VPB toe te passen bij evident onzakelijke constructies.

4.14 De Staatssecretaris heeft ook in de Eerste Kamer toegelicht waarom geen safe harbour werd opgenomen en waarom de aanscherping meteen op 1 januari 2008 moest ingaan, ook in gevallen met gebroken boekjaren. Hij heeft daar ook verklaard dat het niet alleen om bestrijding van brievenbusconstructies ging, maar om elke ‘evident onzakelijke constructie’, en heeft herhaald dat ook al is de gefinancierde rechtshandeling zakelijk, de schuld nog steeds onzakelijk kan zijn, in welk geval renteaftrek uitgesloten zou moeten worden:

Renteaftrekbeperking

De leden van de fractie van het CDA vragen of ik mijn bezwaar tegen een extra safe harbour bij een nagenoeg overeenkomende buitenlandse heffing nader kan adstrueren.

Mijn bezwaar tegen een absolute safe harbour van 90% is dat evident onzakelijke constructies bij voorbaat worden gesauveerd. Daarbij kan het gaan om louter papieren opzetjes waarbij bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van een buitenlandse brievenbusmaatschappij. Dat is echter maar een voorbeeld. Er kan ook gebruik worden gemaakt van vennootschappen waarbij de fiscale vestigingsplaats geen voorwerp van discussie kan zijn. Ook in dat geval kan sprake zijn van een evident onzakelijke constructie. Een nagenoeg overeenkomende buitenlandse heffing heeft wel betekenis in die zin dat er dan in principe geen aanleiding is de zakelijkheid van de transactie nader te onderzoeken. Als over die onzakelijkheid geen twijfel kan bestaan, zie ik echter geen reden om artikel 10a van de Wet VPB 1969 buiten toepassing te laten.

De leden van de fractie van het CDA vragen hoe wordt aangekeken tegen een voorstel om belastingplichtigen die compenserende heffing aannemelijk kunnen maken, renteaftrek toe te staan tegen het percentage waarvoor de renteopbrengsten bij de concerncrediteur effectief in aanmerking worden genomen.

Voorop staat dat als deze belastingplichtigen zakelijk handelen de rente gewoon aftrekbaar is tegen 25,5%. Als de inspecteur aannemelijk maakt dat zakelijke beweegredenen geen rol van betekenis hebben gespeeld, dan is er geen reden om de renteaftrek in stand te laten. Het is juist de bedoeling van artikel 10a van de Wet VPB 1969 om in deze situaties aftrek uit te sluiten. Tijdens de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer heb ik toegezegd dat artikel 10a van de Wet VPB 1969 niet zal worden toegepast als duidelijk is dat de belastingbesparing van ondergeschikt belang is. Dat betekent dat ingeval sprake is van een klein tariefverschil, dit tariefverschil op zichzelf beschouwd voor de inspecteur geen aanleiding is om de zakelijkheid van de transactie te onderzoeken. Voor evident onzakelijke gevallen is er geen goede reden (ook niet gelet op de Europese en bilaterale verdragen) om artikel 10a van de Wet VPB 1969 buiten toepassing te laten.

Ook vragen de leden van de fractie van het CDA wat ik vind van het voorstel om de extra zakelijkheidstoets bij een compenserende heffing van 10% of meer achterwege te laten bij externe acquisities. Dit tegen de achtergrond dat artikel 10d van de Wet VPB 1969 al waakt tegen ongebreidelde aftrek van concernrente.

Dit voorstel spreekt mij niet aan. Hiermee wordt immers afbreuk gedaan aan het uitgangspunt dat niet alleen de rechtshandeling maar ook de financiering primair op zakelijke overwegingen moet berusten. Ik zie geen goede reden een uitzondering te maken als het gaat om externe acquisities. Ook daarbij kan sprake zijn van onzakelijke schuldcreatie waarmee belastingdruk wordt verschoven naar lager belastende landen. De thincapregeling van artikel 10d van de Wet VPB 1969 grijpt niet aan bij onzakelijke schuldcreatie, maar meer bij de gedachte dat er bij het Nederlandse deel van een concern niet onevenredig veel groepsrente in aftrek moet kunnen worden gebracht en biedt daar dus niet altijd een adequate remedie tegen.

De leden van de fractie van het CDA vragen verder in te gaan op het voorstel om de voorgestelde wijzigingen van artikel 10a van de Wet VPB 1969 voor het eerst toepassing te laten vinden met betrekking tot boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2008.

De reden om artikel 10a van de Wet VPB 1969 aan te passen zijn de zeer serieuze signalen uit de praktijk dat er belangstelling bestaat om vanwege fiscale redenen structuren op te tuigen om een tariefverschil van maximaal 15,5% te incasseren. Met het voorstel wordt beoogd zo snel mogelijk duidelijkheid te verschaffen om zo een mogelijk aanzienlijke budgettaire derving te voorkomen als gevolg van de implementatie van dergelijke ongewenste structuren. Juist vanwege de budgettaire risico’s lijkt het niet verstandig om de huidige ongewenste situatie mede gelet op te verwachten aankondigingseffecten nog maximaal een jaar te bestendigen.

4.15 HR BNB 2014/79 betrof Australische redeemable profit shares (RPSs) waarop de vergoeding in Australié aftrekbaar was en in Nederland onder de deelnemingsvrijstelling viel, hetgeen de fiscus in strijd achtte met doel en strekking van de belastingwet. U overwoog:

“3.3.1.  (…) ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van de Wet een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden [is] in beginsel beslissend [..] de civielrechtelijke vorm die de partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven (vgl. HR 27 januari 1988, nr. 23919, BNB 1988/217). Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van heden in de zaak met nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:181, onderdeel 3.4 (…), moet in een geval waarin de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld - al dan niet in overeenstemming met de vorm die door de partijen daaraan gegeven is - geldt als een verstrekking van aandelenkapitaal, ook voor de toepassing van artikel 13 van de Wet daarvan worden uitgegaan.

3.3.2.   Het eerste middel, dat zich keert tegen het hiervoor in 3.2.2. weergegeven oordeel, faalt. Met dit oordeel heeft het Hof hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen niet miskend. Het Hof behoefde zich hierbij niet te laten weerhouden door de omstandigheden dat:

- ter zake van de RPS is overeengekomen dat deze – indien is voldaan aan de voorwaarden die de Australische wetgeving verbindt aan een dergelijke inkoop – na uiterlijk tien jaar worden ingetrokken;

- dat de RPS een jaarlijkse, cumulatieve vergoeding dragen;

- dat de uitgifte van de shares in bedrijfseconomische zin op één lijn kan worden gesteld met het aangaan van een (achtergestelde) lening en

- dat het op de shares gestorte kapitaal naar Australisch en Nederlands jaarrekeningenrecht als vreemd vermogen wordt aangemerkt.

Die omstandigheden kunnen zich immers ook voordoen bij door Nederlandse vennootschappen uitgegeven cumulatief preferente aandelen met beperkte stemrechten, zonder dat dit ertoe leidt dat voor de toepassing van artikel 13, lid 2, letter a, van de Wet geen sprake is van “aandelen”. Evenmin behoefde het Hof zich van dit oordeel te laten weerhouden door de omstandigheid dat het door [X] Australia betaalde dividend bij haar op grond van Australisch fiscaal recht aftrekbaar is van de winst. Immers, de toepassing van de deelnemingsvrijstelling is niet afhankelijk van het al dan niet aftrekbaar zijn van de winst van de desbetreffende vergoeding bij de (in het buitenland gevestigde) deelneming.

3.3.3.   ’s Hofs oordeel dat de RPS zodanig grote overeenkomsten vertonen met cumulatief preferente aandelen waaraan beperkte stemrechten zijn verbonden, dat zij - kennelijk: naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld - zijn aan te merken als “aandelen” geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

3.4.      Middel II (…) voert aan dat het Hof het recht (…) heeft geschonden door te oordelen dat door de omzetting van de langlopende geldlening in de RPS en het vervolgens aanmerken van de RPS als een deelneming geen sprake is van strijd met doel en strekking van de Wet, omdat als onvoldoende weersproken, vaststaat dat de omzetting geen reële economische betekenis heeft gehad en de uitkomst ertoe leidt dat een lek in de belastingheffing over de concernwinst ontstaat.

Het middel faalt. ’s Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste opvatting omtrent de keuzevrijheid van belanghebbende bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Benutting van die keuzevrijheid vormt, mede in aanmerking genomen de strekking van de deelnemingsvrijstelling, geen handelen in strijd met doel en strekking van de Wet.”

4.16 In de zaak HR BNB 2020/120 overwoog u over de vereisten voor toepassing contra legem van het vertrouwensbeginsel:

“2.3.1        Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de belasting- of premieplichtige aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe de inspecteur in een concreet geval zijn bevoegdheden zou uitoefenen. Dit sluit aan bij hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 26 september 1979, ECLI:NL:HR:1979:AM4918.”

4.17 Marres (2020) schrijft over de compenserende-heffingtoets en de tegen-tegenbewijsregeling (ik laat voetnoten weg):

“Wanneer de belastingplichtige de zakelijkheid van de lening en daarmee samenhangende rechtshandelingen niet kan bewijzen, kan hij een beroep doen op de redelijkeheffingexceptie van het derde lid, onderdeel b. Daartoe moet hij aannemelijk maken dat ‘over de rente (…) een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is’. Dit criterium is ontleend aan jurisprudentie van de Hoge Raad. Volgens de Hoge Raad konden de leerstukken fraus legis en richtige heffing niet worden toegepast bij een compenserende heffing bij de crediteur, hetzij bij een compenserende heffing in Nederland (HR 10 maart 1993, BNB 1993/194 en 196), hetzij bij een buitenlandse heffing. Uit HR 20 september 1995, BNB 1996/5 blijkt bijvoorbeeld dat, indien ‘ter zake van de rente (…) belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken’, niet is voldaan aan de eis dat de vermindering van de winst in strijd is met doel en strekking van de wet. Dat is merkwaardig, omdat wettekst noch wetsgeschiedenis steun bieden voor de opvatting dat doel en strekking van de wet zouden inhouden dat aftrek van rente afhankelijk is van de heffing bij de crediteur. Kennelijk is de achterliggende gedachte dat strijd met doel en strekking van de wet minder prangend is wanneer de rente feitelijk onderworpen is aan een behoorlijke heffing.

In afwijking van de bovengenoemde jurisprudentie wordt een redelijke heffing in de zin van art. 10a, derde lid, onderdeel b, niet aanwezig geacht indien er sprake is van verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan, waardoor over de rente per saldo geen redelijke heffing verschuldigd is.

Het advies van de Raad van State om het begrip ‘redelijke heffing’ kwantitatief in te vullen, heeft de staatssecretaris aanvankelijk (…) niet overgenomen. De staatssecretaris prefereerde een algemeen beoordelingskader dat het mogelijk maakt om rekening te (…) houden met de feiten en omstandigheden van elk geval. Het nadeel van een kwantitatieve invulling zou zijn dat niet alleen met het tarief, maar ook met de grondslag rekening zou moeten worden gehouden, zodat bepaalde algemeen geformuleerde veronderstellingen ten aanzien van de samenstelling van de grondslag nodig zouden zijn. Daardoor zou het risico ontstaan dat de uitkomst onredelijk uitvalt voor individuele belastingplichtigen. Een ander bezwaar zou de toerekening van de verschuldigde belasting aan het rentebestanddeel zijn, die niet zonder aanvullende regels of ontsnappings-clausules mogelijk zou zijn.

Die open norm die aanvankelijk gold, is de wetgever uiteindelijk kennelijk niet bevallen, want per 1 januari 2007 is een zin toegevoegd waarin de redelijke heffing wordt gedefinieerd als – kort gezegd – een effectief tarief van ten minste 10%. Mogelijk bleek de rechtsonzekerheid te groot, wilde de wetgever een uniform criterium in de deelnemingsvrijstelling (zie art. 13, tiende lid) en art. 10a, of vreesde de wetgever dat de rechter de redelijkeheffingnorm te soepel zou invullen. Het probleem van de nieuwe regeling was echter dat de rechtszekerheid te groot werd. Doordat er een duidelijke norm was gesteld, die op een bewuste keuze van de wetgever was gebaseerd, kon ervan worden uitgegaan dat fraus legis geen toepassing zou kunnen vinden. En omdat het tarief van 10% ruim onder het vennootschapsbelastingtarief van 25,5% lag, leek de nieuwe wettelijke regeling een uitnodiging om straffeloos de Nederlandse belastinggrondslag uit te hollen, bijvoorbeeld door de oprichting van en storting in een dochtervennootschap in bijvoorbeeld België, Ierland of Cyprus, gevolgd door het teruglenen van dezelfde gelden. Tot die conclusie kwam de wetgever ook: “Bij nader inzien blijkt het hierdoor echter eenvoudig te zijn geworden om een aftrekpost te creëren met een constructie die primair op belastingbesparing is gericht, waar in het voor belastingplichtige gunstigste geval slechts een heffing van 10% tegenover staat.” (…). Daarom wilde de wetgever overgaan tot ‘het rechtzetten van een onjuiste inschatting van de mogelijke gevolgen’. Dat gebeurde door de omvorming van de redelijke heffingsnorm – per 2008 – tot een bewijsregel met de mogelijkheid van tegenbewijs door de inspecteur. Sindsdien heeft de inspecteur de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat ‘aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’. Slaagt hij daarin, dan faalt het beroep van de belastingplichtige op de compenserende heffing.

Het systeem van het derde lid, onderdeel b, kan als volgt worden samengevat:

i.   De belastingplichtige moet aannemelijk maken dat:

a.  door de feitelijke financier (zie § 5.13.3) een redelijke heffing over de rente is verschuldigd (dat wil zeggen dat de heffing ten minste 10% over de naar Nederlandse maatstaven, behalve art. 12b, berekende rentebate bedraagt), en

b.  geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan, waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd;

ii.  De inspecteur moet vervolgens aannemelijk maken dat:

a.  de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken die in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan; of

b.  aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

(…).

(…). De inspecteur hoeft slechts aannemelijk te maken dat aan de schuld of de besmette rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De toets is dus dezelfde als die van onderdeel a van het derde lid, alleen de bewijslast is verschoven naar de inspecteur. De bewijslast is even zwaar: in beide gevallen volstaat het ‘aannemelijk maken’.

De redelijkeheffingnorm heeft daarmee aan belang verloren, omdat sindsdien slechts sprake is van een weerlegbaar vermoeden. Is er een redelijke heffing, dan is het aan de inspecteur om aan te tonen dat onzakelijk is gehandeld (…). Is er geen redelijke heffing, dan is het aan de belastingplichtige om (…) aan te tonen dat zakelijk is gehandeld (….).

Vleggeert leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat de inspecteur dit tegenbewijs alleen kan leveren als de schuld deel uitmaakt van een evident onzakelijke constructie. Inderdaad blijkt uit de passages uit de parlementaire geschiedenis waar hij naar verwijst, dat de introductie van de tegenbewijsmogelijkheid van de inspecteur is ingegeven door de wens om evident onzakelijke constructies te bestrijden. Die vaststelling rechtvaardigt mijns inziens op zichzelf niet de conclusie dat de bepaling zo moet worden uitgelegd dat het tegenbewijs alleen maar kan worden geleverd bij evidente onzakelijke constructies. De wetgever heeft immers dezelfde formulering gebruikt als in het derde lid, onderdeel a. Volgens een grammaticale en wetssystematische interpretatie ligt het meer voor de hand om te oordelen dat het om hetzelfde criterium gaat, maar dat alleen de bewijslast is verlegd (van de belastingplichtige naar de inspecteur).

Mogelijk kan het vertrouwensbeginsel nog soelaas bieden. De staatssecretaris heeft toegezegd dat artikel 10a niet wordt toegepast als duidelijk is dat de belastingbesparing van ondergeschikt belang is, en dat dit voor gevallen waarin sprake is van maar een klein tariefverschil betekent dat het tariefverschil op zichzelf beschouwd voor de inspecteur geen aanleiding is om de zakelijkheid van de transactie te onderzoeken. Mijns inziens spreekt de staatssecretaris hier als wetsuitvoerder, en niet als medewetgever, gelet op de term ‘toezegging’ en gelet op de verwijzing naar de handelwijze van inspecteurs. Aan dergelijke toezeggingen kunnen belastingplichtigen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen, mits voldoende bepaalbaar is waartoe zij strekken. Die bepaalbaarheid is in casu problematisch. Mijns inziens kan ‘ondergeschikt’ ook worden uitgelegd als antoniem van ‘overwegend’, zodat onvoldoende duidelijk is dat de staatssecretaris heeft toegezegd dat de inspecteur een zwaardere bewijslast wordt opgelegd dan voor de belastingplichtige geldt. Wat de uitlating over de ‘aanleiding (…) om de zakelijkheid van de transactie te onderzoeken’ aangaat, ben ik van opvatting dat deze slechts inhoudt dat belastinginspecteurs terughoudend behoren te zijn bij het onderzoek naar de mogelijkheid van een 10a-correctie wanneer de compenserende heffing de waarde van de aftrekpost benadert, maar niet dat de inspecteur ervan kan worden weerhouden om in die gevallen de aftrekbeperking toe te passen.”

 

Beoordeling

4.18 Het Hof heeft expliciet vastgesteld (r.o. 5.7.10) dat de belanghebbende zich in het kader van de tegen-tegenbewijsregeling heeft beroepen op het boven (4.4) geciteerde onderdeel 1.5 van Besluit BNB 2006/90. Hij heeft vervolgens geoordeeld (r.o. 5.12.10) dat het beroep van de Inspecteur op de tegen-tegenbewijsregeling slaagt omdat hij met name met de in r.o. 5.1.29 opgesomde feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt dat de structuur niet overwegend op zakelijke motieven berustte. Dat impliceert het oordeel dat de geciteerde passage uit het Besluit BNB 2006/90 niet in de weg staat aan toelating van tegen-tegenbewijs in een geval waarin een compenserende heffing bestaat. Dat is een rechtsoordeel over de uitleg van die beleidsregel (die ‘recht’ is in de zin van art. 79 Wet RO, zodat u over de eenvormige uitleg ervan gaat). Rechtsoordelen hoeven niet gemotiveerd te worden. Voor zover middel (ii) klaagt over motiveringsgebreken, lijkt het mij daarom ongegrond.

4.19 Dan resteert de vraag of ’s Hofs uitleg van de beleidsregel rechtskundig correct is. Naar zijn tekst en context ten tijde van zijn publicatie (2005) gold en geldt de beleidsregel niet voor gevallen zoals dat van de belanghebbende omdat hij alleen zag op het toenmalige lid 1 van art. 10a Wet Vpb (schuldig gebleven dividenden, kapitaalteruggaven, etc.), dus niet op belanghebbendes soort geval. De tekst van de beleidsregel verwijst expliciet naar “de onder de artikel 10a, eerste lid, vallende rechtshandelingen,” en ook het herhaalde gebruik van de term “schuldigerkenning” (gelieerde geldleningen in verband met de besmette rechtshandelingen in lid 2 worden niet genoemd), volgt dat de beleidsregelgever het oog had op de gevallen die onder het toenmalige lid 1 van art. 10a Wet Vpb vielen. De tekst biedt geen steun aan de uitleg dat hij het oog ook had op de gevallen van het toenmalige lid 2.

4.20 Zoals in 4.5 hierboven al bleek, ligt het ook niet voor de hand dat hij daarop het oog zou hebben gehad: tot 1 januari 2007 zagen de tegenbewijsmogelijkheden voor de belastingplichtige in art. 10a(3) (oud) Wet Vpb (dubbele zakelijkheid of compenserende heffing) alleen op de gevallen genoemd in het toenmalige lid 2. Het ontbreken van die twee tegenbewijsmogelijkheden in lid 1-gevallen verklaart mijns inziens waarom er voor lid 1-gevallen behoefte bestond aan een redelijkheids- en doelmatigheidsuitzondering zoals opgenomen in het citaat hierboven voor gevallen waarin compenserend werd geheven.

4.21 Ook het slot van het geciteerde onderdeel 1.5 van het Besluit wijst erop dat dat onderdeel alleen ziet op de toenmalige lid1-gevallen: de Staatssecretaris stelt vast dat de tegenbewijsregeling in het eerste lid belangrijk afwijkt van de tegenbewijsregeling in lid 3 voor de gevallen genoemd in lid 2.

4.22 Ook de door haar ingeroepen teleologische benadering van art. 10a Wet Vpb en het Besluit BNB 2006/90 kan de belanghebbende mijns inziens niet baten. In de parlementaire geschiedenis van de tegen-tegenbewijsregeling is, zo bleek hierboven, talloze malen herhaald dat een compenserende heffing over de verschuldigde rente bij de ontvanger geen safe harbour is, ook niet als die heffing nagenoeg gelijk is aan de Nederlandse, met name niet als het kennelijk gaat om evident onzakelijke constructies. Zie bijvoorbeeld het citaat in 4.11 hierboven: “Bij voorbaat kunt u in principe niet uitgaan van een safe harbour op basis van uitsluitend het percentage aan belasting dat aan de andere kant wordt betaald door de renteontvanger.” Dat de belanghebbende geen onderdeel is van tariefarbitrage met brievenbussen, zoals zij betoogt, is dus niet relevant. De wetgever wilde de Inspecteur de ruimte laten om “evident onzakelijke constructies” te frustreren. De in de parlementaire geschiedenis diverse keren genoemde tariefarbitrage met een brievenbusfirma “maar een voorbeeld” (zie 4.14 hierboven).

4.23 Daarmee strandt mijns inziens ook belanghebbendes (herhaalde) beroep op het vertrouwensbeginsel. Het besluit gaat niet over haar geval en de Inspecteur heeft haar niet toegezegd dat hij in haar geval in geen geval tegenbewijs zou willen leveren (zie ook 3.21 hierboven). Het Besluit wekt ook niet objectief die schijn.

 

 

Middel (iii): fraus legis

5.1   De belanghebbende bestrijdt zowel dat aan het objectieve criterium van fraus legis (strijd met doel en strekking van de wet) zou zijn voldaan als dat aan het subjectieve criterium (oogmerk van belastingverijdeling) bij haar zou zijn voldaan. Renteaftrek strijdt haars inziens niet met doel en strekking van het stelsel van de Wet op de vennootschapsbelasting zoals dat na het Bosal-arrest van het Hof van Justitie van de EU moet worden opgevat omdat zij geen gekochte winsten op gekunstelde wijze heeft samengebracht met gekunstelde rentelasten. Het Hof is ten onrechte afgeweken van HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse; zie 5.12-5.14 hieronder) en HR BNB 2021/136 (Triple dip; zie 5.16-5.17 hieronder). Uit Crédit Suisse volgt expliciet dat zich geen fraus legis voordoet als het gebruik van het Bosalgat leidt tot vermindering van belasting over andere dan gekochte winsten. Belanghebbendes obligatiewinsten niet zijn gekocht van derden. Ook winstdrainage zoals bedoeld in uw Triple dip-arrest doet zich volgens de belanghebbende niet voor omdat vaststaat dat in Luxemburg (meer dan) compenserend is geheven over de rente. Haar obligatiewinsten zijn niet “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen” zoals bedoeld in dat arrest. ‘s Hofs overweging dat de [X] -portefeuille gekunsteld zou zijn omdat die ook rechtstreeks door [B] gekocht en gehouden had kunnen worden, miskent volgens de belanghebbende dat het belastingplichtigen vrij staat om hun economische belangen en financiële middelen onder te brengen in een Nederlandse vennootschap om redenen gelegen in de fiscale sfeer. Zij heeft zelf de inkomsten uit de obligatieportefeuille genoten. Die inkomsten zijn niet door kunstgrepen of gekunstelde handelingen aan haar toegerekend. Het fiscale voordeel voor [B] vindt zijn oorzaak in het hybride karakter van belanghebbendes [C] -prefs. Die mismatch-voordelen zijn geen fraus legis omdat zij geen strijd met doel en strekking van de Nederlandse wet opleveren, maar voortvloeien uit dispariteiten.

5.2   Wat het subjectieve criterium van fraus legis betreft, acht zij onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat een eventueel oogmerk van belastingverijdeling niet gericht zou zijn geweest op de heffing bij [B] , maar op de heffing bij de belanghebbende. Als er al zo’n oogmerk was, dan kan het alleen bij [B] hebben gelegen en niet bij de belanghebbende, die immers slechts een commerciële winst beoogde en realiseerde. Zonder de door de fiscus gewraakte transacties zou zij überhaupt geen winst hebben gemaakt en geen belasting verschuldigd zijn geweest.

5.3   Bij verweer bestrijdt de Staatssecretaris dat uw arrest Crédit Suisse (HR BNB 2017/162) fraus legis zou beperken tot renteaftrek in mindering op 'gekochte winst'. Renteaftrek is evenzeer onverenigbaar met doel en strekking van de Wet Vpb als kunstmatig gecreëerde rentelasten worden afgezet tegen ‘anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen’, zoals bedoeld in uw Triple dip-arrest HR BNB 2021/136. De belanghebbende miskent dat voor de constatering van gekunsteldheid alleen relevant is of de constructie desgewenst naar believen kan worden herhaald. Het Hof heeft terecht niet bewezen geacht dat marktomstandigheden en reguliere en zakelijke limieten in betekende mate in de weg zouden staan aan herhaling van de litigieuze renteaftrek-constructie. Uit Triple dip volgt dat de financieringsvrijheid van de belastingplichtige wordt ingeperkt door fraus legis en in misbruikgevallen dus niet tot rentaftrek leidt.

5.4   Wat het subjectieve criterium betreft, betoogt de Staatssecretaris dat feitelijke grondslag ontbreekt voor belanghebbendes stellingen dat (i) het Hof geen verijdelingsoogmerk bij [B] zou hebben gelegd, maar alleen bij de belanghebbende en (ii) de belanghebbende slechts commerciële winst beoogde te behalen en heeft behaald. Dit zijn geen vastgestelde feiten, maar slechts niet-onderbouwde feitelijke stellingen die dus niet tot cassatie kunnen leiden. Om dezelfde reden mocht het Hof voorbijgaan aan stellingen over een hypothetische situatie waarin [B] de [X] -portefeuille daadwerkelijk rechtstreeks zou hebben gehouden. Op basis van de wél vastgestelde feiten en omstandigheden kon het Hof volgens de Staatssecretaris oordelen dat de belanghebbende het oogmerk had om met het afzetten van rente tegen het obligatierendement de Nederlandse heffing over dat rendement te ontgaan.

5.5   Bij repliek erkent de belanghebbende dat renteaftrek in het Bosalgat niet onbegrensd is en niet mogelijk is tegenover “gekochte winsten” (Crédit Suisse; HR BNB 2017/162) en “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen” (Triple dip; HR BNB 2021/137). Vast staat echter dat haar winsten niet “gekocht” zijn en, anders dan de Staatssecretaris en het Hof, ziet zij evenmin gekunsteldheid in haar obligatierendement. Onjuist is ’s Hofs oordeel dat de structuur naar willekeur of nagenoeg onbegrensd haar fiscale winst zou kunnen verminderen, want de transacties hebben haar vermogens- en risicopositie wel degelijk veranderd. Haar geval is in elk geval niet gekunstelder dan het deel van de Crédit Suisse casus dat over dier eigen winsten ging en waarin renteaftrek wél werd toegestaan. Zou ’s Hofs fraus legis-oordeel stand houden, dan meent de belanghebbende dat ook de voordelen uit de constructie (het rendement op de [X] -portefeuille) uit haar fiscale winst moeten worden geëlimineerd.

 

Precedenten

5.6   In de zaak HR BNB 2001/196 (market maker) besliste u dat de bereidheid om als financiële dienstverlener mee te werken aan belastingverijdeling door een ander geen grond is om antifiscale motieven aan te nemen bij die dienstverlener:

“3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat nu het (bruto) dividend C een bestanddeel vormt van de winst van belanghebbende in de zin van artikel 25 van de Wet [Vpb; PJW], terwijl tevens vaststaat dat het dividend netto, na inhouding van dividendbelasting, aan belanghebbende is uitbetaald, de verrekening van de ingehouden dividendbelasting met de door belanghebbende verschuldigde vennootschapsbelasting rechtstreeks uit het in artikel 25 van de Wet bepaalde voortvloeit. Veronderstellenderwijs aannemende dat de beweegreden voor het aangaan van de transacties voor de wederpartijen van belanghebbende was gelegen in het vermijden van Nederlandse dividendbelasting en dat zulks voor belanghebbende duidelijk moet zijn geweest, heeft het Hof voorts geoordeeld dat desniettemin de verrekening door belanghebbende van de te harer laste geheven dividendbelasting als zodanig niet in strijd komt met doel en strekking van artikel 25 van de Wet.

Tegen laatstvermeld oordeel richt zich het middel met het betoog dat belanghebbendes wederpartijen bij het samenstel van de transacties in strijd met doel en strekking van de Wet op de dividendbelasting 1965 dividendbelasting hebben ontlopen en dat de bereidheid van belanghebbende daaraan mee te werken meebrengt dat ook belanghebbende zelf het motief heeft gehad dat heffing van dividendbelasting werd ontgaan.

Dit betoog kan evenwel niet als juist worden aanvaard. De bereidheid van belanghebbende mee te werken aan een op verijdeling door derden van dividendbelasting als eindheffing gerichte constructie, is geen grond om aan te nemen dat voor de in het kader van die medewerking door belanghebbende verrichte transacties niet het voor zichzelf te behalen transactieresultaat maar die verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest.”

5.7   In de zaak C-168/01, Bosal, verklaarde het HvJ mijns inziens ten onrechte voor recht dat de vestigingsvrijheid zich zou verzetten tegen uitsluiting van aftrek van rente op lening-financiering van deelnemingen wier winsten niet onderworpen kunnen worden in de beoogde aftrekjurisdictie.

5.8   HR BNB 2015/165 (Mauritius) betrof een onzakelijke omleiding van de financiering van een zakelijke acquisitie. U overwoog onder meer als volgt over de vraag om wiens beweegredenen het gaat en over de verhouding tussen de financieringsvrijheid van de belastingplichtige en de misbruikgrenzen:

“3.1.1 (…). De tekst van laatstgenoemde bepaling [art. 10a(3)(a) Wet Vpb; PJW] laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.

3.1.2. In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.

3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.”

5.9   HR BNB 2016/197 (Italiaanse Telecom) betrof een zakelijke beurs-exit uitgevoerd door een Italiaanse bid company die via de Nederlandse belanghebbende gelieerd werd gefinancierd vanuit het Zweedse concern. U overwoog onder meer dat een belastingplichtige mag kiezen om “zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing”:

“2.6.1.  Middel III is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat noch aan de rechtshandeling, noch aan de geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

2.6.3.   Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling – in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [G] – en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen. In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financierings-structuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.

In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.

2.6.4.   Het Hof heeft aan zijn oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen, ten grondslag gelegd dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] is ingegeven door fiscale motieven. Voor zover het middel tegen dit oordeel is gericht, slaagt het. Anders dan het Hof heeft geoordeeld is, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, de omstandigheid dat belanghebbende om fiscale redenen is ingeschakeld niet van belang bij de beoordeling of is voldaan aan de in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets.

Met betrekking tot de zakelijkheid van de kapitaalstorting in [G] heeft als uitgangspunt te gelden dat, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, belanghebbende keuzevrijheid heeft bij het bepalen van de wijze van financiering van [G]. De omstandigheid dat er mogelijk fiscale redenen waren om [G] te financieren met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen, zoals de Inspecteur heeft gesteld, is gelet op de keuzevrijheid van belanghebbende niet van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rechtshandeling. Veeleer is van belang of er zakelijke motieven waren om de aandelen [C] van de beurs te halen door een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. Het middel slaagt mitsdien ook voor het overige.”

5.10 In hetzelfde Italiaanse Telecom-arrest overwoog u verder als volgt over de vraag bij wie de compenserende-heffingstoets in art. 10a(3)(b) Wet Vpb moet worden uitgevoerd:

“2.7.3.  Vooropgesteld wordt dat de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ in artikel 10a van de Wet niet alleen is opgenomen in lid 3, letter b, van die bepaling, maar ook in de leden 1 en 2 van die bepaling. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt onder meer opgemerkt:

“De in de wettekst opgenomen term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ strekt ertoe niet alleen die rente van aftrek uit sluiten welke zich voordoet in een situatie waarin er sprake is van het direct schuldig blijven maar ook in die gevallen waarin er rechtens geen, maar materieel gezien wel sprake is van schuldig blijven eventueel in samenhang met een kasrondje. Bij de beoordeling of de rente samenhangt met een schuldigerkenning wordt derhalve gekeken naar de materiële werkelijkheid. Dit brengt met zich dat de rente van een lening die formeel afkomstig is van een derde (bijvoorbeeld een financiële instelling) terwijl er in feite sprake is van rente terzake van een hiervoor bedoelde schuldigerkenning, niet in aftrek kan worden gebracht. Of de rente hier in feite mee samenhangt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden. In dit verband kunnen worden genoemd de rente, de looptijd van de lening, het overeengekomen aflossingsschema, de hoogte van de verstrekte lening in relatie tot het uitgekeerde dividend, het terugbetaalde kapitaal of de kapitaalstorting en voorts eventueel gestelde zekerheden. Deze omstandigheden kunnen in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite niet worden gedragen door de juridische schuldeiser maar bij voorbeeld door de [moedervennootschap].”

(Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17).

Met de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ heeft de wetgever dus beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt voorts met name aan de hand van voorbeelden van situaties waarin een samenstel van rechtshandelingen juridisch zo is vormgegeven dat de materiële werkelijkheid aan het oog is onttrokken om buiten het bereik te blijven van de door de wetgever beoogde beperking van renteaftrek, nadere toelichting gegeven op de gebruikte terminologie. Aansluiting bij de materiële werkelijkheid kan echter ook ertoe leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde of door een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. Gelet op deze strekking van de regeling moet daarom ervan worden uitgegaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet niet alleen dan bij een achterliggende crediteur moet worden aangelegd indien sprake is van een verplichting om de rente door te betalen, maar ook indien een met de belastingplichtige verbonden vennootschap de feitelijke financier is, maar de lening niet rechtstreeks aan de belastingplichtige heeft verstrekt, doch aan een andere partij die de gelden heeft doorgeleend aan de belastingplichtige. Looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen moeten in ieder geval worden betrokken in de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet.”

5.11 In hetzelfde Italiaanse Telecom-arrest oordeelde u tenslotte ook dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf beschouwd (los van het gecombineerde effect met een fiscale eenheid) de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging niet beperkt:

“2.8.2.2. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest BNB 2013/137 wordt met artikel 10a, lid 2, van de Wet beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet – behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs als voorzien in artikel 10a, lid 3, van de Wet – onder meer aan rente ter zake van een geldlening die rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die geldlening verband houdt met een kapitaalstorting in een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen wordt dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17). Aldus strekt artikel 10a, lid 2, van de Wet ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid te bewijzen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in zijn arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, punt 55, en 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, ECLI:EU:C:2007:161, V-N 2007/15.9, punt 82, gestelde grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt uit deze arresten niet dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek slechts ertoe mag leiden dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij hem de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het Europese evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38258, ECLI:NL:HR:2004:AI0739, BNB 2004/142).

5.12 Uw Crédit-Suisse-arresten HR BNB 2017/162, 163 en 164 expliciteerden dat exploitatie van het ten onrechte door het HvJ EU veroorzaakte Bosalgat begrensd wordt door het verbod op misbruik van recht, i.e. dat het ophoudt waar fraus legis begint. De zaak betrof een bestaande leningenstructuur vanuit een Britse vaste inrichting aan een Britse groepsvennootschap die werd omgeleid langs een Nederlandse fiscale eenheid (de belanghebbende) om afgezet te worden tegen heffing over te realiseren vermogenswinsten op van derden aangekochte “winstvennootschappen” met fiscale latenties, dus “vanwege een doorslaggevend fiscaal motief”. Voor zover de rente in Nederland werd afgezet tegen “door het concern ‘gekochte’ winsten” stond fraus legis daaraan in de weg, ongeacht een compenserende heffing bij de Britse gelieerde crediteur. Maar voor zover de rentekosten de “gekochte winsten” overtroffen, dus voor zover het om een eigen marge voor financiële dienstverlening door de aangekochte belanghebbenden ging, kon volgens u niet worden gezegd dat het Bosalgat werd misbruikt om vennootschapsbelasting te frustreren:

“3.2.3.4. In het Bosal-arrest heeft het Hof van Justitie beslist dat Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, uitgelegd in het licht van artikel 52 EG-Verdrag (…), zich verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming slechts aftrekbaar zijn indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is. Door deze beslissing van het Hof van Justitie ontstond voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting de toestand dat voor een belastingplichtig lichaam dat een deelneming houdt in een binnen de Europese Unie gevestigde vennootschap, de daaruit genoten voordelen ingevolge de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb zijn vrijgesteld, maar dat - anders dan destijds in de Wet Vpb was bepaald – de rente die dat lichaam is verschuldigd ter zake van leningen die het is aangegaan voor de verwerving van de aandelen in die binnen de Unie gevestigde vennootschap en/of de verstrekking van vermogen aan een zodanige vennootschap door middel van (informele) kapitaalstortingen, niet reeds om die reden van aftrek van zijn winst kan worden uitgesloten. Op deze wijze ontstond in het systeem van de Wet Vpb een asymmetrische behandeling van enerzijds baten en anderzijds de met die baten samenhangende lasten, ook wel het Bosal-gat genoemd. In een geval waarin het lichaam ook andere – niet onder een vrijstelling vallende – voordelen geniet, komt de rente ten gevolge hiervan bij de fiscale winstberekening van dat lichaam in mindering op die andere voordelen, zodat de druk van de heffing van vennootschapsbelasting over die voordelen wordt verminderd.

3.2.3.5.   De belastingverlichting die aldus uitgaat van het Bosal-gat is evenwel niet onbegrensd. Zij kan niet worden aanvaard indien en voor zover met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat stelsel na het Bosalarrest moet worden opgevat.

3.2.3.6.   Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat er bij [X Ltd] , een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, behoefte bestaat aan financiering, voor welke financiering [X Ltd] afhankelijk is van andere vennootschappen van het concern. [X London Branch] heeft bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. [X London Branch] heeft de aldus aangetrokken gelden – in tegenstelling tot andere financieringen - niet rechtstreeks aan [X Ltd] verstrekt, maar heeft die gelden in de vorm van geldleningen aan belanghebbenden verstrekt. De geleende gelden zijn door belanghebbenden aangewend voor stortingen in onderscheidenlijk verwervingen van concernvennootschappen, zodanig dat op de voordelen uit hoofde van die vennootschappen de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. De aldus aangewende gelden zijn, kort nadat belanghebbenden voornoemde leningen bij [X London Branch] hebben opgenomen, uiteindelijk als vreemd vermogen ter beschikking gekomen van [X Ltd] . Voor de geleiding via belanghebbenden is gekozen vanwege een doorslaggevend fiscaal motief, te weten het door belanghebbenden ten laste van hun winst kunnen brengen van de door hen aan [X London Branch] verschuldigde rente, en wel zodanig dat feitelijk geen vennootschapsbelasting zou kunnen worden geheven over de winsten die door belanghebbenden zijn behaald voordat zij tot het concern gingen behoren. Belanghebbenden zijn met dit doel door het concern aangekocht.

3.2.3.7.   Onder deze omstandigheden leidt het in aftrek toelaten van de rente die belanghebbenden aan [X London Branch] zijn verschuldigd tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, voor zover deze rente wordt afgezet tegen de winsten die door belanghebbenden zijn behaald voordat zij tot het concern gingen behoren. De door belanghebbenden opgezette structuur leidt er namelijk telkens toe dat zij door het creëren van rentelasten hun winsten onbeperkt, althans tot aanzienlijke bedragen, en naar willekeur kunnen verminderen met die lasten, terwijl zonder deze structuur vennootschapsbelasting zou zijn geheven over de winsten die belanghebbenden hebben behaald voordat zij tot het concern gingen behoren.

3.2.3.8.   Aan hetgeen hiervoor in 3.2.3.7 is overwogen doet niet af dat er bij [X London Branch] sprake is van een zogenoemde compenserende heffing ter zake van de door belanghebbenden verschuldigde rente, aangezien het toestaan van de renteaftrek bij belanghebbenden – ook bij aanwezigheid van een compenserende heffing ter zake van de rente - zou leiden tot een onaanvaardbare belastingverijdeling over de door het concern ‘gekochte’ winsten, te weten de winsten die belanghebbenden hebben behaald voordat zij tot het concern gingen behoren.

3.2.3.9.   Dit een en ander heeft tot gevolg dat de door belanghebbenden aan [X London Branch] verschuldigde rente niet voor aftrek in aanmerking komt tot het bedrag van de hiervoor in 3.2.3.7 bedoelde bij ieder van hen aanwezige ‘gekochte’ winst. Als ‘gekochte’ winst dient in dit verband te worden aangemerkt de winst van ieder van de belanghebbenden die met inachtneming van de regels van goed koopmansgebruik is behaald tot het tijdstip waarop het economische risico met betrekking tot de aandelen in die belanghebbenden overging naar het concern. In dit geval is dat het tijdstip waarnaar de door de oorspronkelijke aandeelhouders van die belanghebbenden ontvangen koopprijs van de aandelen is bepaald.

3.2.3.10. Voor zover door belanghebbenden rente is verschuldigd tot hogere bedragen dan hiervoor in 3.2.3.9 bedoeld, zijn op dit meerdere de normale regels van de fiscale winstbepaling van toepassing. Van dit meerdere kan immers niet worden gezegd dat het Bosal-gat wordt gebruikt ter verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting bij belanghebbenden over winst die ten tijde van hun opneming in het concern reeds was behaald. In zoverre wordt een toelaatbaar gebruik gemaakt van het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat na het Bosal-arrest moet worden opgevat.”

5.13 In diezelfde Crédit Suisse-arresten achtte u beperking van de EU-verdragsvrijheden gerechtvaardigd als die noodzakelijk is om misbruik van recht te voorkomen:

“3.3.3.  Het middel faalt. Zoals (…) in 3.2.3.6 tot en met 3.2.3.12 is overwogen, zou het toestaan van de renteaftrek, kort gezegd, leiden tot een onaanvaardbare verijdeling van de heffing van belasting die door belanghebbenden verschuldigd zou zijn ter zake van de ten tijde van de overname door hen reeds behaalde winst, zodat met toepassing van het leerstuk van fraus legis die aftrek in zoverre wordt verhinderd. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat justitiabelen in geval van misbruik of fraude geen beroep kunnen doen op het recht van de Unie (zie bijvoorbeeld HvJ 3 maart 2005, Fini H, C32/03, ECLI:EU:C:2005:128, punt 32 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Het recht van de Unie mag ook niet zo ruim worden toegepast dat het misbruik zou dekken (vgl. HvJ 21 februari 2006, Halifax plc e.a., C-255/02, ECLI:EU:C:2006:121, punten 69 en 70 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit een en ander brengt – naar het Hof terecht heeft overwogen – mee dat het onderhavige handelen van belanghebbenden in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, beperking van de verdragsvrijheden rechtvaardigt. Daarbij verdient opmerking dat de toepassing van het leerstuk van fraus legis in een geval als het onderhavige tot een evenredige correctie leidt, aangezien deze beperkt blijft tot het bedrag aan renteaftrek waarmee de heffing van belasting op onaanvaardbare wijze zou worden verijdeld.”

5.14 De “gekochte winst” in de Crédit Suisse-zaken lag opgeslagen in 87 door het concern aangekochte “winstvennootschappen” die hun winst hadden opgebouwd voordat ze werden aangekocht om in de constructie te worden opgenomen. In de zaak HR BNB 2017/164 daarentegen werden de rentekosten afgezet tegen het rendement op een overgedragen obligatieportefeuille. Voor fiscale doeleinden werd de overdracht van die portefeuille door het Hof zonder betekenis geacht, onder meer omdat het economische belang bij de portefeuille niet was overgegaan. Deze fiscale kwalificatie van het samenstel van transacties bracht volgens het Hof mee dat het bij de belanghebbende in het litigieuze jaar in aanmerking te nemen voordeel cijfermatig was gelijk te stellen aan het verschil tussen de gerapporteerde obligatiebaten en de gerapporteerde rente. U onderschreef de fiscale kwalificatie van de feiten en overwoog dat het resultaat dat bij de belanghebbende resteerde na die kwalificatie slechts kon worden “verklaard als vergoeding voor diensten die door belanghebbende (en de met haar gevoegde dochtermaatschappijen)” aan de economische eigenaren van de obligatieportefeuille waren verricht. Van fraus legis was in zovere geen sprake, zodat volgens u de rente aftrekbaar was voor zover zij in mindering kwam op de door belanghebbende ontvangen vergoeding voor diensten:

“3.1.1.  Het eerste middel van de Staatssecretaris bestrijdt het hiervoor in 2.12 weergegeven oordeel van het Hof, inhoudende dat het economische belang bij de obligatieportefeuilles en de opbrengst daarvan niet belanghebbende toekwam en dat zij slechts een vergoeding voor verleende diensten genoot. Het middel betoogt daartoe, met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 15 december 1999, nr. 33830, ECLI:NL:HR:1999:AA3862, BNB 2000/126, dat het Hof ten onrechte is gekomen tot een fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten, aangezien een dergelijke kwalificatie slechts is toegestaan indien de uitkomst die voortvloeit uit de gekozen juridische vormgeving gelet op de strekking van de belastingwet niet aanvaardbaar is. Het Hof heeft die toets ten onrechte niet aangelegd, aldus het middel, aangezien het Hof met betrekking tot de overdracht van de obligatieportefeuilles en de daarmee samenhangende PPL’s geen oordeel heeft gegeven over de strekking van de wet.

3.1.2.   Het middel faalt. ’s Hofs oordeel dat het economische belang bij de obligatieportefeuilles en de opbrengsten daarvan (geheel) bij [F] en [B] N.V. lag, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar behoren gemotiveerd. Daarvan uitgaande heeft het Hof terecht aangenomen dat het resultaat op die portefeuilles tot de winst van [F] onderscheidenlijk [B] N.V. behoort, en niet tot de winst van belanghebbende. In de uitspraak van het Hof ligt verder besloten (i) dat tot de winst van belanghebbende behoort het positieve saldo tussen enerzijds de door haar gerapporteerde resultaten op de obligatieportefeuilles en anderzijds de door haar gerapporteerde PPL-rente, (ii) dat dit saldo in het licht van de hiervoor in 2.12, onder (b) tot en met (d) vermelde gevolgtrekkingen economisch slechts kan worden verklaard als vergoeding voor diensten die door belanghebbende (en de met haar gevoegde dochtermaatschappijen) aan [F] en [B] N.V. zijn verricht, en (iii) dat dit een en ander niet afhankelijk is van de civielrechtelijke kwalificatie van de overeenkomsten die door hen zijn gesloten met [F] en [B] N.V. Ook die oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn naar behoren gemotiveerd.

3.2.1.   De door belanghebbende aangevoerde middelen I en VI zijn gericht tegen het hiervoor in 2.11 weergegeven oordeel van het Hof dat de aftrek van de aan [X London Branch] betaalde rente in strijd is met doel en strekking van de Wet.

3.2.2.   De middelen slagen, omdat aftrek van de door belanghebbende in het onderhavige jaar aan [X London Branch] verschuldigde rente niet tot gevolg heeft dat die rente in mindering wordt gebracht op winst die belanghebbende heeft behaald voordat zij tot het concern ging behoren. De Hoge Raad verwijst naar hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 3.2.3.3 tot en met 3.2.3.10 van het heden gewezen arrest in de zaak met kenmerk 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638 [HR BNB 2017/162; zie 5.12-5.14 hierboven; PJW]. De overige middelen van belanghebbende behoeven daarom geen behandeling.”

Hoewel het aanvankelijke plan van de belanghebbende in HR BNB 2017/164 overeenkomsten vertoont met de litigieuze constructie (gekunsteld gealloceerde rentelasten afzetten tegen rendementen op een obligatieportefeuille) is de zaak door de fiscale kwalificatie (waardoor de beoogde fiscale allocatie van het obligatierendement niet doorging) wezenlijk anders dan die van de belanghebbende. Dat u in HR BNB 2017/164 geen reden zag voor toepassing van fraus legis wil dus niet zeggen dat daarvoor in de onderhavige zaak ook geen reden is.

5.15 In HR BNB 2021/136 (Aon of Triple dip) heeft u het in Italiaanse Telecom (zie 5.9-5.11 hierboven) gegeven beoordelingskader voor het onderzoek naar de motieven voor de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling herhaald. De zaak betrof opnieuw de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, maar ik zie niet waarom het anders zou zijn bij de tegenbewijsregeling in art. 10a (3)(b) Wet Vpb:

“3.6.3 Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.

In de eerste plaats ligt (…) in het systeem van de Wet [Vpb; PJW] besloten dat de belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek. In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.

In de tweede plaats heeft de belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is. Voor zover artikel 10a, lid 1, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze systematiek door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd.”

5.16 In dit Triple dip-arrest ging u ook weer in op de verhouding tussen het Bosalgat en fraus legis. Gebruik van het Bosalgat is niet alleen fraus legis als gekunsteld rentelasten worden afgezet tegen gekochte winsten, maar ook als zij worden afgezet tegen “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen:”

“3.7 Middel II [van de Staatssecretaris; PJW] klaagt over het oordeel van het Hof dat het (…) Bosal-gat voor de omleidingen van de geleende gelden via Nederlandse vennootschappen een voldoende verklaring vormt voor het door belanghebbende als gevolg van de renteaftrek genoten voordeel. Naar het oordeel van het Hof gaat het daarom niet om een uitholling van de grondslag van de vennootschapsbelasting, zodat het beroep van de Inspecteur op fraus legis faalt.

3.8.1  Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad het volgende voorop.

[volgt herhaling van de in 5.12 hierboven geciteerde r.o. 3.2.3.4 en 3.2.3.5 van Crédit Suisse; PJW]

3.8.3  Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat gelden extern zijn ingeleend en die gelden zijn aangewend voor kapitaalstortingen in en leningen aan groepsvennootschappen ten behoeve van onder meer interne en externe acquisities. De aftrek van de voor die leningen verschuldigde rente leidt niet ertoe dat die rentelasten worden afgezet tegen gekochte winsten of tegen anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen. De overwegende verklaring voor het door belanghebbende als gevolg van de renteaftrek behaalde belastingvoordeel is gelegen in de gebruikmaking van het destijds tot het stelsel van de Wet te rekenen Bosalgat. Onder deze omstandigheden leidt het in aftrek toelaten van de hiervoor in 2.2.1 bedoelde rente niet tot strijd met doel en strekking van de Wet. Het oordeel van het Hof dat een uitholling van de grondslag van de vennootschapsbelasting zich in dit geval niet voordoet, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Middel II faalt ook.”

5.17 Het Bosalgat heeft twee ingangen omdat het ontstaat uit “een asymmetrische behandeling van enerzijds baten en anderzijds de met die baten samenhangende lasten” (zie r.o. 3.2.3.4 van Crédit Suisse in 5.12 hierboven en r.o. 3.8.1 van het Triple dip-arrest). Crédit Suisse en Triple dip gingen over gekunsteld georganiseerde baten (“gekochte winsten” en “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen”). In HR BNB 2021/137 (Hunkemöller) ging het om gekunsteld georganiseerde lasten (omzetting van eigen vermogen van het concern in vreemd vermogen jegens de Nederlandse belanghebbende waarop rente betaald werd aan een synthetische tax haven). Ook Hunkemöller bevestigt dat de financieringsvrijheid van de belastingplichtige ophoudt waar diens misbruik van recht (fraus legis) begint: als aan de criteria van fraus legis wordt voldaan, wordt die vrijheid beperkt ter voorkoming van niet-aanvaardbare gevolgen (winstdrainage) van die misbruikte vrijheid:

“4.2.3 Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat in investeringsfondsen, de FCPR’s, door beleggers/investeerders middelen zijn bijeengebracht die bij die fondsen voor investeringen in zogenoemde targets als eigen vermogen beschikbaar zijn, bij welke investeringen die fondsen worden geleid door een centrale beheerder, [K] . Bij de verwerving van de [X-groep] in het belang van de FCPR’s trad aanvankelijk [F] op. Nadat belanghebbende, [B] en [C] waren opgericht. heeft [F] het recht op levering van de aandelen in de [X] -groep overgedragen aan [C] . [C] heeft die aandelen ook daadwerkelijk verkregen. Vervolgens is de [X] -groep opgenomen in de fiscale eenheid waarvan belanghebbende, [B] en [C] reeds deel uitmaakten.

4.2.4  Aangezien inmiddels het in de FCPR’s voor investering in de [X] -groep beschikbare vermogen voor een deel in de vorm van de convertible instruments als vreemd vermogen aan belanghebbende ter beschikking was gesteld, werd daardoor als gevolg van het aangaan van de fiscale eenheid de toestand bereikt dat de over dat vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de [X] -groep.

4.2.5  Doordat de FCPR’s in Frankrijk als transparante entiteiten werden aangemerkt, werd de door belanghebbende op de convertible instruments betaalde rente niet in een zogenoemde compenserende belastingheffing betrokken bij degene aan wie deze rente was verschuldigd. Het desbetreffende oordeel van het Hof wordt in cassatie niet bestreden.

4.2.6  Het middelonderdeel bestrijdt niet de vaststelling van het Hof dat de aanwending van het voor de acquisitie van de [X] -groep beschikbare vermogen voor het verstrekken van leenvermogen aan belanghebbende, geen wezenlijke wijziging heeft gebracht in de vermogenspositie van de FCPR’s. Het Hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat, behoudens het fiscale gevolg, geen economisch relevant verschil bestaat tussen enerzijds het middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in de [X-groep] door middel van het aanwenden van enkel eigen vermogen en anderzijds het verwerven van dat belang door middel van het transformeren van dat eigen vermogen in vreemd vermogen. Het betoog van het vierde middelonderdeel richt zich uitsluitend op het door de FCPR’s verwerven van het belang in de [X] -groep als zodanig.

4.2.7  Het Hof heeft kunnen oordelen dat in de gegeven omstandigheden aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan, ook al hebben aan de verwerving van de [X-groep] door de FCPR’s als zodanig zakelijke redenen ten grondslag gelegen. Het Hof heeft daartoe namelijk geoordeeld dat op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze – uitvoering is gegeven aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen.

4.2.8  Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.3 tot en met 4.2.7 is overwogen, leidt het in aftrek toelaten van de rente die belanghebbende op de convertible instruments is verschuldigd tot strijd met doel en strekking van de Wet. Doel en strekking van de Wet verzetten zich immers ertegen dat de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen. Het oordeel van het Hof dat de rente die belanghebbende is verschuldigd ter zake van de convertible instruments met toepassing van fraus legis niet ten laste van de winst van belanghebbende komt, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is dit oordeel niet onbegrijpelijk en is het voldoende gemotiveerd.

4.2.9 (…).  De omstandigheid dat het Hof bepaalde aspecten van de structurering van de verwerving van het belang in de [X] -groep aanduidt met termen als ‘interne verhanging’ en ‘onzakelijke omleiding’ doet geen afbreuk aan de juistheid van het oordeel van het Hof dat in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de Wet. Datzelfde geldt voor de overwegingen van het Hof waarin het die structurering beschouwt in het licht van de norm die ten grondslag ligt aan artikel 10a van de Wet. Verder geldt dat [C] weliswaar de vrijheid heeft om voor de verwerving van het belang in de [X] -groep vreemd vermogen aan te trekken, maar die vrijheid kan niet ertoe leiden dat in een geval als het onderhavige, waarin wordt voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van fraus legis, de in verband daarmee verschuldigde rente in aftrek komt. Dat betekent dat in een dergelijk geval in die zin inbreuk moet worden gemaakt op die vrijheid, ter voorkoming van niet-aanvaardbare gevolgen (winstdrainage) van die – misbruikte – vrijheid.

5.18 Uit hetzelfde Hunkemöller-arrest HR BNB 2021/137 blijkt dat antifiscale structurering (net) buiten bereik van de antimisbruikbepalingen van art. 10a Wet Vpb niet meebrengt dat de structuur dan ook gevrijwaard is van de kwalificatie fraus legis. Dat een bepaalde casus niet onder een gecodificeerde antimisbruikbepaling valt, wil niet zeggen dat hij ook niet onder een ongeschreven algemeen antimisbruikleerstuk valt, tenzij die codificatie tevens een safe harbour impliceert voor alles wat (net) buiten haar bereik valt. U overwoog:

“4.3.1 Het eerste onderdeel van middel I houdt in dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de gehele rentelast ter zake van de convertible instruments met toepassing van fraus legis niet in aftrek komt. Het betoogt dat het Hof buiten de grenzen van het geschil is getreden doordat tussen partijen niet in geschil was dat de convertible instruments zijn aangewend voor de aankoop van de [X] -groep en voor de verstrekking van een lening aan [I] . Wat betreft dat laatste deel hebben de convertible instruments geen verband met enige besmette transactie in de zin van artikel 10a, lid 1, van de Wet. Het onderdeel betoogt verder dat de rente op het gedeelte van de convertible instruments dat is verschuldigd aan [D] niet met toepassing van fraus legis van aftrek kan worden uitgesloten. Artikel 10a van de Wet ziet immers niet op een lening die is verstrekt door een lichaam dat een belang van slechts 1,79 procent heeft in belanghebbende en dat bovendien ten opzichte van [K] en de FCPR’s fungeert als een volstrekte derde, aldus het middelonderdeel.

4.3.2  Dit onderdeel van middel I faalt. Het oordeel van het Hof dat door het gebruik maken van de convertible instruments bij de financiering van belanghebbende in strijd is gekomen met doel en strekking van de Wet is niet afhankelijk van hetgeen het mede heeft overwogen met betrekking tot de vraag hoe dat handelen zich verhoudt tot het bepaalde in artikel 10a van de Wet. Het oordeel van het Hof dat doel en strekking van de Wet worden geschonden, draagt zelfstandig zijn beslissing dat de rente die is verschuldigd op de convertible instruments niet in aftrek kan komen. Het Hof hoefde daarbij geen uitzondering te maken voor het deel van de op de convertible instruments ontvangen middelen dat is aangewend voor een lening aan [I] en voor het deel van de convertible instruments dat wordt gehouden door [D] . Het heeft die gedeelten gerekend tot de vormgeving van de financiering als zodanig van belanghebbende. Daarmee waren naar zijn oordeel voor die gedeelten van de convertible instruments de fiscaalrechtelijke gevolgen niet anders dan die voor het overige deel ervan. Naar het Hof daarbij kennelijk en terecht heeft aangenomen lag het op de weg van belanghebbende om te stellen en, indien betwist, aannemelijk te maken dat voor die gedeelten die gevolgtrekking niet gerechtvaardigd was. Het betoog van het middelonderdeel dat het Hof is getreden buiten de grenzen van het geschil snijdt in dat opzicht dus geen hout en vindt voor het overige geen grondslag in de uitspraak van het Hof of de stukken van het geding.

4.4     Het tweede en het derde middelonderdeel, die beide berusten op de opvatting dat met het gebruik maken van de convertible instruments de aan artikel 10a van de Wet ten grondslag liggende norm niet is geschonden, falen evenzeer aangezien zij miskennen dat het oordeel van het Hof dat doel en strekking van de Wet worden geschonden, zelfstandig zijn beslissing draagt dat de rente die is verschuldigd op de convertible instruments niet in aftrek kan komen.

4.5.1  Het vijfde onderdeel van middel I betoogt dat het Hof ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat weigering van de renteaftrek door toepassing van artikel 10a van de Wet of de daaraan ten grondslag liggende norm door toepassing van het leerstuk van fraus legis een schending van het recht van de Europese Unie meebrengt, met name van het vrije verkeer van kapitaal en van de vrijheid van vestiging.

4.5.2  Ook dit middelonderdeel faalt. In geval van het in de rechtspraak van het Hof van Justitie ontwikkelde begrip misbruik van recht, waarvan in dit geval sprake is, kunnen justitiabelen niet een beroep doen op het recht van de Unie.”

 

Literatuur

5.19 Bavinck en Cornelisse schrijven naar aanleiding van Hunkemöller dat uw rechtspraak op het grensgebied van art. 10a Wet Vpb en fraus legis (fraus Wet Vpb) te onduidelijk is over welke nu precies de normschending is als fraus legis wordt toegepast hoewel de casus van het type is waarop art. 10a Wet Vpb is gericht, maar door die bepaling niet wordt getroffen. U zou in verband met de vereiste rechtszekerheid voor de praktijk met “meer chirurgische precisie” moeten aangeven waar de normschending zit als u fraus legis aanneemt in een geval waarin het einddoel van de structuur zakelijk is en die structuur niet getroffen wordt door de renteaftrekbeperkingen van art. 10a (ik laat voetnoten weg):

“Indien sprake is van een samenstel van rechtshandelingen [dat] niet leidt tot een wezenlijke verandering van de omstandigheden of slechts als einddoel heeft het bereiken van een belastingbesparing is de mogelijke toepassing van fraus legis overzichtelijk. De toepassing van fraus legis wordt echter gecompliceerd wanneer bij een samenhangend geheel van rechtshandelingen over het geheel genomen sprake is van een zakelijk doel, maar voor één van de rechtshandelingen een doorslaggevend fiscaal motief geldt. Tegen toepassing van fraus legis pleit dan dat de belastingplichtige mag kiezen voor fiscaal de goedkoopste weg zoals ook doorklinkt in de conclusie van Kokott bij de zaak Zwijnenburg (zaak C-352/08), punt 44, (…).

(…).

Daartegenover staat, zoals de Hoge Raad onder meer in HR BNB 1994/87 overweegt, dat de vrijheid de fiscaal voordeligste weg te kiezen “haar grens vindt daar waar de in feite gevolgde weg leidt tot wetsontduiking”. De huidige stand van zaken met betrekking tot de zogenoemde meerwegenleer is door de Hoge Raad in de volgende rechtsoverweging als volgt neergezet (HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BK1057, BNB 2012/127):

“Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat het een belastingplichtige weliswaar vrij staat om de voor hem voordeligste weg te kiezen, maar dat die vrijheid niet zo ver gaat dat, met het oogmerk van belastingverijdeling, een kunstmatige en van elk reëel belang ontblote weg kan worden gekozen die ertoe leidt dat in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld (vgl. onder meer HR 21 november 1984, nr. 22092, LJN AC8603, BNB 1985/32, en 13 maart 2009, nr. 43946, LJN BH5619, BNB 2009/123). Indien van een dergelijk handelen van een belastingplichtige sprake is, moet belastingheffing plaatsvinden op een zodanige wijze dat de (meest) juiste wetstoepassing wordt bereikt, in het bijzonder door de belastingheffing toe te passen op de naastgelegen — wel tot heffing leidende — situatie of verrichte handelingen voor de belastingheffing te veronachtzamen dan wel daaraan geen fiscale gevolgen te verbinden. Daarmee moeten niet alleen de beoogde voor de belastingplichtige voordelige gevolgen worden weggenomen, maar ook de daarop terug te voeren ‘nadelige’ gevolgen in de vorm van belastingheffing als gevolg van de niet in aanmerking te nemen handelingen (vergelijk met betrekking tot artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen HR 22 juli 1982, nr. 20991, BNB 1982/245, HR 6 oktober 1982, nr. 21251, BNB 1982/314, HR 26 januari 1983, nr. 21444, BNB 1983/106 en HR 8 juni 1983, nr. 21630, BNB 1983/236).”

Vaak zal het dan gaan om een fiscaal gedreven tussenstap om tot een zakelijk einddoel te komen. Dan gaat het om de vraag of die tussenstap, in de woorden van de Hoge Raad in BNB 2012/127 (…) kunstmatig en van elk reëel belang ontbloot is waardoor in strijd met doel en strekking wordt gehandeld. Die vraag, of dus voldaan wordt aan het normvereiste, moet beoordeeld worden in het licht van het samenhangende geheel van rechtshandelingen. Mede daardoor is het moeilijk een scheidslijn te trekken tussen waar nog sprake is van keuzevrijheid voor het kiezen van fiscaal de goedkoopste weg en waar sprake is van fraus legis. (…) niet elke fiscaal gedreven tussenstap leidt tot fraus legis. Wij onderscheiden twee groepen gevallen. In de eerste groep is sprake van een gekozen structuur, ter bereiking van een zakelijk einddoel, die als een — in de woorden van het Hof van Justitie — “volstrekt kunstmatige constructie” — kan worden aangemerkt. (…). De tweede groep gevallen is die waarin weliswaar geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie, maar de gemaakte keuze voor de te volgen route toch leidt tot een gevolg dat maatschappelijk niet aanvaardbaar is of (…) de geïnterpreteerde wettekst tot een resultaat leidt dat zodanig strijdt met het recht in ruimere zin, dat het wettelijk recht voor hogere ongeschreven rechtsbeginselen moet wijken. Die situatie deed zich voor in het Bovag-arrest [HR BNB 1996/4; PJW] en het Credit Suissearrest [zie 5.12-5.14 hierboven; PJW] en in zekere zin ook in het Hunkemöller-arrest (…). In die gevallen zal het veeleer — althans op basis van de door Hoge Raad gebruikte bewoordingen — niet gaan om een handelen in strijd met doel en strekking van een bepaald wetsartikel, maar om handelen in strijd met doel en strekking van de wet. (…).

(…).

Wij pleiten ervoor dat zeker voor gevallen waarbij sprake is van een zakelijk einddoel maar de gevolgde weg of tussenstap geen kunstgreep vormt de Hoge Raad meer aangeeft wat precies de normschending is. (…). Wellicht heeft de Hoge Raad het geheel van rechtshandelingen gewogen (…) en is hij (…) tot de conclusie gekomen dat de renteaftrek in het voorliggende geval in strijd zou komen met het (…) algemene ongeschreven rechtsbeginsel dat de letterlijke toepassing van de wet opzijzet. Maar zoals gezegd vereist dat wel een toereikende formulering van de normschending die vermijdt dat belastingplichtigen moeten gissen naar de exacte reikwijdte van het toepassingsgebied van fraus legis bij voorgenomen rechtshandelingen. Zulks staat haaks op de door de Hoge Raad nagestreefde rechtszekerheid.

In het Credit Suisse-arrest was sprake van een financiering binnen een concern dat via een Nederlandse concernvennootschap geconstrueerd was. Wat dat betreft lijkt de casus op die van het een klein jaar daarvoor gewezen arrest HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 [Italiaanse Telecom; PJW], waarin de Hoge Raad oordeelde dat een concern de vrijheid heeft “zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt deze keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing”. In het Credit Suisse-arrest stelt de Hoge Raad voorop dat er sprake is van een Bosal-gat dat belastingplichtigen mogen benutten. Die benutting kan echter “te ver gaan” en dat deed zich voor in een geval waarin de verliezen ontstaan door de betaalde rente werden afgezet niet tegen eigen winsten van het concern, maar “gekochte winst” van verworven vennootschappen. Daardoor werd door de belastingplichtige een “renteaftrek (…) gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat stelsel na het Bosal-arrest moet worden opgevat”. Dus ook hier moet de letterlijke toepassing van de wet wijken voor een hoger rechtsbeginsel. Wij plaatsen vraagtekens bij het door de Hoge Raad hier teruggrijpen op het Bosal-gat. De wet is inmiddels diverse keren na het wijzen van het Bosal-arrest gewijzigd. Dan is slechts relevant doel en strekking van de wet na die wijzigingen. Wij zouden liever het Credit-Suisse-arrest willen plaatsen in het kader van de in BNB 2016/197 geformuleerde vrijheid van een concern, zoals hiervoor weergegeven. Het oordeel van de Hoge Raad houdt in dat die vrijheid begrensd is door de meergenoemde ongeschreven hogere rechtsbeginselen en deze begrenzing leidt ertoe dat de rentelasten niet aftrekbaar zijn voor zover deze rente wordt afgezet tegen “gekochte winsten” omdat op die wijze in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de Wet VPB 1969. Het gaat volgens de Hoge Raad in deze zaak niet zozeer om een handelen in strijd met doel en strekking van een specifieke wettelijke bepaling maar om strijd met het stelsel van de Wet VPB 1969 (met inachtneming van het Bosal-gat). (…) wij (achten) deze normschending te onscherp. Naar het ons voorkomt, kon de normschending bij het Credit Suisse-arrest beter gebaseerd worden op schending van doel en strekking van art. 20a Wet VPB 1969 die de hiervoor vermelde vrijheid van een concern (met betrekking tot de keuze tussen eigen of vreemd vermogen) beperkt. Of breder geformuleerd: doel en strekking van art. 20a Wet VPB 1969 verzet zich tegen het afzetten van “gekochte winsten” tegen lasten die op geconstrueerde wijze zijn gecreëerd. Het gaat dan ook niet meer om toepassing van de meerwegenleer. (…).

3.4 Hunkemöller-zaak

(…).

Met de invoering en latere aanpassing van art. 10a Wet VPB 1969 is beoogd gevallen als die van Hunkemöller te bestrijken. Alleen werd in die casus niet voldaan aan het verbondenheidsvereiste. Kennelijk zag het Hof (Amsterdam) geen mogelijkheid met toepassing van fraus legis toch van verbondenheid uit te gaan. Toch paste het Hof fraus legis toe door het voorliggende geval te toetsen aan “de aan art. 10a Wet Vpb ten grondslag liggende norm”. De Hoge Raad volgde die route niet, maar hij leest in de uitspraak van het Hof voldoende vaststellingen om tot het oordeel te komen dat sprake was van fraus legis van de Wet VPB 1969. De hoofdelementen in de redenering van de Hoge Raad zijn het door de beleggers/investeerders in de fondsen ingebrachte eigen vermogen dat in de vorm van een “nutteloze leenverhouding” aan de Nederlandse tussenhoudsters is verstrekt en het door middel van de fiscale eenheid compenseren van de rentelast over die leenverhouding met de winsten van de gekochte vennootschap zonder dat er bij de crediteuren een compenserende heffing bestaat. Het lijkt erop dat de Hoge Raad hier met een schuin oog naar het Bovag-arrest (BNB 1996/4) kijkt.

Wij hebben moeite met het toepassen van fraus legis van de Wet in zijn algemeenheid op gevallen die in principe bestreken worden door art. 10a Wet VPB 1969. De oude fraus legis-jurisprudentie kan een rol spelen in gevallen die niet onder art. 10a Wet VPB 1969 vallen zoals dat in het arrest HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7073, BNB 2012/213. Maar met betrekking tot gevallen die worden bestreken door art. 10a Wet VPB 1969 moet worden beoordeeld of aan de vereisten voor de toepassing van die bepaling wordt voldaan. Daarbij kan eventueel fraus legis van die bepaling worden toegepast zoals gebeurde in het arrest HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5195, BNB 2008/266. Het is dan ook denkbaar dat art. 10a Wet VPB 1969 met gebruikmaking van fraus legis wordt toegepast op gevallen waarin op geconstrueerde wijze de verbondenheid wordt ontlopen. Zie in dit verband de (…) jurisprudentie over het ontgaan van overdrachtsbelasting bij verwerving van de aandelen in een onroerendgoedlichaam.

Zoals door de Hoge Raad (…) (r.o. 4.2.8) tot uitdrukking is gebracht, is in de Hunkemöller-zaak sprake van winstdrainage in het kader van een externe acquisitie. De casus ligt binnen de context van art. 10a Wet VPB 1969. Ligt het dan niet voor de hand voor de vraag of voor het berechte geval fraus legis toepassing dient te vinden voor wat betreft het normvereiste mede acht te slaan op doel en strekking van art. 10a Wet VPB 1969, dat (deels) de codificatie vormt van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot winstdrainage door middel van renteaftrek bij de onder art. 10a Wet VPB 1969 vallende rechtshandelingen. Daarbij is van belang dat art. 10a Wet VPB 1969 mede is ingevoerd omwille van de rechtszekerheid. Op deze wijze had de Hoge Raad zich minder hoeven te verwijderen van de uitdrukkelijke keuze van de wetgever om de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot winstdrainage te codificeren en van de wens van de wetgever belastingplichtigen dienaangaande rechtszekerheid te bieden. Alsdan had de vraag beantwoord moeten worden of sprake was van strijd met doel en strekking van art. 10a Wet VPB 1969.

In zijn conclusie bij het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2021:724) waarin het Hof oordeelde dat sprake was van een handelen in strijd met de doel en strekking van de aan art. 10a Wet VPB 1969 ten grondslag liggende norm (zoals het ook had geoordeeld in de zaak Hunkemöller), met nummer ECLI:NL:PHR:2021:1004, behandelt A-G Wattel eerst de vraag of sprake is van fraus legis van art. 10a Wet VPB 1969 en daarna de vraag of sprake is van fraus legis van de Wet VPB 1969. Bij de behandeling van de eerste vraag verwijst de A-G naar zijn conclusie bij de zaak Hunkemöller met het citaat:

“Onjuist lijkt mij daarom de stelling dat des wetgevers beperking van het bereik van art. 10a Wet Vpb tot gevallen van in art. 10a(4) Wet Vpb omschreven verbondenheid uitsluit dat fraus legis kan worden vastgesteld in gevallen die geconstrueerd zijn juist om die verbondenheid te vermijden, maar waarin wel degelijk — zoals het Hof feitelijk heeft vastgesteld — renteaftrek gecreëerd wordt op een commercieel nutteloze leenverhouding. Met een hard criterium voor verbondenheid (1/3e belang) in een bepaling die renteaftrek bestrijdt op leningen met geen ander reëel doel dan belastingontwijking, heeft de wetgever mijns inziens niet aangegeven dat hij (wél) aftrek aanvaardt van geconstrueerde rente op een commercieel nutteloze lening in gevallen waarin de onderlinge verbondenheden van de financiers om de criteria van art. 10a Wet Vpb heen geconstrueerd zijn, maar de (hybride) leenverhouding nog steeds geen ander doel dient dan winstdrainage in Nederland zonder pick up elders.”

Door een rol te geven aan de “nutteloze lening” naderen de behandeling van beide vragen elkaar.

(…).

(…). Wat heeft de Hoge Raad ertoe gebracht in de Hunkemöller-zaak (…) fraus legis toe te passen? Vooropgesteld moet worden dat in die zaak bepaald sprake was van een agressieve taxplanning. Een zeer hoge rente die bij de hoofdsom werd bijgeschreven. En de uiteindelijke investeerders waren net niet verbonden lichamen. (…).

(…).

Het aangaan van een fiscale eenheid is per definitie fiscaal gedreven en daaraan is niets mis. Relevant is slechts dat de rentelasten ten laste van Nederlandse winsten komen. Het is geen relevant verschil of de rentelasten worden afgezet tegen de winsten van de holding zelf of tegen die van de gekochte vennootschap. Dan moet het essentiële verschil haast wel zijn de omzetting van het eigen vermogen (de beleggingsfondsen, de FCPR’s) in een “nutteloze lening”. Nu is een lening voor de financiering van een overname per definitie niet nutteloos. Bedoeld zal zijn dat de omzetting van beschikbaar eigen vermogen in een lening die materieel bezien voor partijen geen verschil maakte met eigen vermogen. Maar ook hier geldt: waarom ligt een zodanige structurering niet binnen de vrijheid van het concern? In het slot van overweging 4.2.9 beantwoordt de Hoge Raad die vraag met de overweging dat die vrijheid er niet toe kan leiden dat in een geval waarin wordt voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van fraus legis de rente in aftrek komt. Een dergelijke motivering (zijnde een cirkelredenering) brengt ons niet verder. En wat oordeelt de Hoge Raad in een geval waarin de lening voor partijen wel verschil uitmaakt ten opzichte van eigen vermogen? Bovendien speelt deze vraag ook bij de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969. Hoe zou de Hoge Raad hebben geoordeeld wanneer wel sprake zou zijn geweest van een lening van een verbonden lichaam (bijvoorbeeld indien sprake is van één FCPR) en het om de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 gaat? In het Mauritius-arrest [zie 5.8 hierboven; PJW] oordeelde de Hoge Raad “dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen”. Geldt daarnaast dan nog het vereiste dat geen sprake is van een “nutteloze geldlening”? Het lijkt erop dat A-G Wattel dit van oordeel is; zie het hiervoor opgenomen citaat uit zijn conclusie. In de Hunkemöller-zaak was immers geen sprake van een omleiding, dus lijkt het erop dat naast het geval van een omleiding (zie het Mauritius-arrest) bij toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 ook bij een “nutteloze lening” wellicht met de aanvullende eis van de fiscale eenheid de renteaftrek kan worden geweigerd. Dat moet dan ook gelden voor gevallen die onder art. 10a Wet VPB 1969 vallen. Het kan toch niet zo zijn dat wanneer geleend wordt van een niet-verbonden lichaam de eisen strenger zijn dan binnen de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969.

Ten slotte rijst in dit verband nog de vraag of het verschil zou hebben uitgemaakt indien sprake zou zijn geweest van een externe lening ten behoeve van de verwerving van de externe acquisitie. Uit HR, BNB 2021/136 (AON) kan worden afgeleid dat alsdan geen sprake is van fraus legis. Een belastingplichtige heeft wel de vrijheid om een externe acquisitie te financieren met extern vreemd vermogen maar niet, althans niet zonder beperking, de vrijheid om zulks te doen met intern vreemd vermogen. Zoals reeds opgemerkt maakt het Hunkemöller-arrest niet duidelijk waar in deze de grenzen liggen.

(…).

Een derde opmerking bij het Hunkemöller-arrest betreft het volgende.

In het Hunkemöller-arrest was de Hoge Raad de belastingplichtige bepaald niet gunstig gezind. In overweging 4.3.2 wordt fraus legis ook toegepast op het gedeelte van de convertible instruments voor zover de middelen zijn aangewend voor een lening aan een dochtermaatschappij. Het gaat hier om toepassing van een buitenwettelijke norm. Het is dan aan de rechter die norm in redelijkheid toe te passen. Wij vragen ons af of dit hier is gebeurd. Had het niet voor de hand gelegen de baten uit de aan de dochtermaatschappij verstrekte lening uit de winst te elimineren zoals de Hoge Raad bij de toepassing van Richtige Heffing op een door een particulier aangegane geldlening deed met betrekking tot de inkomsten die waren terug te voeren op de overeenkomst van geldlening waarop Richtige Heffing wordt toegepast. Ook wijkt de Hoge Raad af van de in BNB 2012/127 door de Hoge Raad zelf gegeven richtlijn niet alleen de beoogde voor de belastingplichtige voordelige gevolgen weg te nemen, maar ook de daarop terug te voeren ‘nadelige’ gevolgen.

4 Conclusie

Bij de toepassing van fraus legis is — met name bij toepassing van de meerwegenleer — de cruciale vraag waar de vrijheid van de belastingplichtige ophoudt voor de fiscaal goedkoopste weg te kiezen. Toepassing van fraus legis is een inbreuk op normale toepassing van een wettelijke regeling. Mede daarom is het voor de rechtszekerheid van belang dat de rechter duidelijk aangeeft waarom die grens al dan niet is overschreden.

Zoals wij hiervoor hebben betoogd is de door de Hoge Raad gehanteerde normschending “strijd met doel en strekking van de Wet Vpb” een norm die verschillende ladingen dekt (Credit Suisse versus Bovag en Hunkemöller). Bovendien roept deze normschending de vraag op in hoeverre doel en strekking van de wet beïnvloed wordt door specifieke antimisbruikbepalingen die juist met betrekking tot bepaalde rechtshandelingen in het leven zijn geroepen (zoals art. 10a Wet VPB 1969). Wij bepleiten dat gevallen die bestreken worden door art. 10a Wet VPB 1969 volgens de lijnen van die bepaling worden beoordeeld, eventueel met toepassing van fraus legis van die bepaling zelf. Afrondend komen wij dan tot de slotsom dat de door de Hoge Raad toegepaste formulering betreffende de voor toepassing van fraus legis vereiste normschending in de vorm van “strijd met doel en strekking van de Wet Vpb” een te vage norm vormt in het licht van het belang dat aan de rechtszekerheid moet worden toegekend. De rechtszekerheid is ermee gediend indien de Hoge Raad met meer chirurgische precisie de normschending invult en motiveert.”

5.20 De auteurs lijken zelf al het antwoord te geven op hun vraag naar de verhouding tussen de meerwegenleer en de niet door art. 10a Wet Vpb getroffen gevallen waarin u desondanks fraus legis constateerde: bij een commercieel onverklaarbare gelieerde lening is per definitie geen sprake van één van de commercieel mogelijke wegen waaruit de belastingplichtige vrij kan kiezen op al dan niet fiscale gronden. Een commercieel onverklaarbare interne lening is immers géén commerciële weg, maar een puur antifiscale weg. Commercieel onverklaarbare gelieerde leningen liggen buiten het gebied van de meerwegenkeuze. Een keuze voor zo’n financiering is per definitie antifiscaal en leidt per definitie tot kunstmatige lasten waarvoor de algemene regel dat kosten aftrekbaar zijn niet bedoeld kan zijn.

5.21 Ik merk verder op dat, anders dan de auteurs schrijven, in de zaak Hunkemöller wel degelijk sprake was van een antifiscale omleiding zoals bedoeld in het Mauritius-arrest: in het concern beschikbaar eigen vermogen van beleggers werd gekunsteld, door middel van een commercieel onverklaarbare omweg langs een synthetische tax haven, omgezet in vreemd vermogensfinanciering van de met de target te voegen overnameholding om renteaftrek zonder pick up te creëren die de targetwinsten uitgumde. Mij lijkt de in die zaak gekozen weg niet te behoren tot de groep van commercieel zinvolle wegen waaruit vervolgens de fiscaal voordeligste gekozen kan worden. De geschonden norm lijkt mij evenmin onduidelijk: een (rente)last moet een niet-fiscale causa hebben om fiscaalrechtelijk als ondernemingslast te kunnen gelden. Die norm blijkt ook uit onder meer HR BNB 2015/165 (Mauritius), HR BNB 1996/4 en HR BNB 2009/123: fiscaalrechtelijk kan niet als ondernemingslast erkend worden de rente op een kunstmatig vanuit eigen concernvermogen omgezette intraconcernlening die geen reële (i.e. andere dan antifiscale) functie vervult in de financiering van die onderneming.

 

Beoordeling (1) - het subjectieve criterium van fraus legis

5.22 Het Hof heeft aannemelijk geacht dat fiscale motieven ten grondslag lagen aan de door [D] en [B] gekozen structurering en aan hun joint venture (r.o. 5.9.9.3). Hij heeft geoordeeld (r.o. 5.12.10) dat de belanghebbende het oogmerk had om met de rente op de ter financiering van de [C] -prefs aangegane LR Loans te bewerkstelligen dat Nederlandse winstbelasting over het rendement op de [X] -portefeuille zou worden ontgaan (winstdrainage). Het Hof acht aannemelijk geworden dat de met de LR Loans gecreëerde rentelast doorslaggevend dienden om de wettelijk voorziene heffing van belasting te verijdelen (r.o.5.12.2).

5.23 Principaal middel (iii) lijkt dat niet te bestrijden, maar slechts te betogen dat het antifiscale oogmerk niet bij de belanghebbende, maar bij [B] lag, althans gericht was op belastingverijdeling niet bij haar, maar bij [B] . De belanghebbende baseert zich met name op ’s Hofs r.o. 5.15.10 (die overigens meer op het objectieve criterium toegespitst lijkt):

“De herhaalbaarheid en gekunsteldheid komt tot uiting in het speciaal, met het oog op de in geding zijnde constructie, oprichten van belanghebbende, het daarin onderbrengen van een effectenportefeuille waarvan het rendement, behoudens enkele correcties ten gunste van [A] - waaronder een synthetische belastingcorrectie ten gunste van [A] -, is gekoppeld aan de B-aandelen van belanghebbende en welke portefeuille ook rechtstreeks, met het eigen vermogen dat [B] in belanghebbende heeft gestort, door [B] had kunnen worden verworven en gehouden.”

5.24 Volgens de belanghebbende volgt daaruit dat het oogmerk gericht was op belasting ontgaan niet bij maar, maar bij [B] . Voor zover dat in die overweging gelezen zou moeten worden, neemt dat ’s Hofs geenszins onbegrijpelijke bewijsoordeel over belanghebbendes motieven niet weg. Dat (ook) [B] overwegend fiscaal gemotiveerd was voor de structuur, vitieert geenszins het bewijsoordeel dat (ook) de belanghebbende overwegend antifiscaal werd gemotiveerd tot gelieerde leenfinanciering van [C] -prefs, al dan niet door haar moeder(s). Volgens HR BNB 2015/165 (Mauritius), geciteerd in 5.8 hierboven, moeten de motieven van alle bij de constructie betrokkenen meebeoordeeld worden).

5.25 Uit Crédit Suisse (zie 5.12-5.14 hierboven) volgt ook dat bij geldomleidingen door tussenschakeling van een BV in Nederland, zoals ook in casu (de belanghebbende werd immers tussen [C] en [A] geschoven) de antifiscaal tussengeschovene niet kan doen alsof zij niets te maken zou hebben met de antifiscale motieven van de tussenschuiver(s):

“3.2.3.6.  (….). Voor de geleiding via belanghebbenden [Nederlandse BV’s; PJW] is gekozen vanwege een doorslaggevend fiscaal motief, te weten het door belanghebbenden ten laste van hun winst kunnen brengen van de door hen aan [X London Branch] verschuldigde rente, en wel zodanig dat feitelijk geen vennootschapsbelasting zou kunnen worden geheven over de winsten die door belanghebbenden zijn behaald voordat zij tot het concern gingen behoren. Belanghebbenden zijn met dit doel door het concern aangekocht.”

5.26 Evenzo kon de feitenrechter in Hunkemöller (zie 5.17-5.18 hierboven) oordelen dat voldaan was aan het motiefvereiste in een geval waarin de belanghebbende was tussengeschakeld (r.o. 4.2.7):

“Het Hof heeft kunnen oordelen dat in de gegeven omstandigheden aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan, ook al hebben aan de verwerving van de [X-groep] door de FCPR’s als zodanig zakelijke redenen ten grondslag gelegen. Het Hof heeft daartoe namelijk geoordeeld dat op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze – uitvoering is gegeven aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen.”

5.27 Het door de belanghebbende aangevoerde Market maker-arrest HR BNB 2001/96 (zie 5.6 hierboven) is niet relevant voor haar geval. Zij is geen onafhankelijke financiële dienstverlener met een eigen, geheel commercieel marge-belang, die niet geïnteresseerd hoeft te zijn in en zelfs geen weet hoeft te hebben van mogelijke onzakelijke motieven van de derden die bij hem aankloppen voor een tussen de dienstverlener en die derde geheel zakelijke transactie.

5.28 Ik meen daarom dat belanghebbendes klachten ad het subjectieve criterium van fraus legis, dus over de bewijsoordelen van het Hof, haar geen perspectief op cassatie bieden.

 

Beoordeling (2) - het objectieve criterium van fraus legis

5.29 De te beantwoorden vraag is uiteindelijk simpel: werden in deze Bosalgat-exploitatie gekunstelde intraconcern-rentelasten afgezet tegen “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen” in de zin van uw Triple dip-arrest HR BNB 2021/136 (zie 5.15-5.16 hierboven), c.q. werden “enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten bij elkaar gebracht” waarmee willekeurig en voortdurend belasting kon worden verijdeld door voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden onnodige rechtshandelingen te bezigen die enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen in de zin van uw Hunkemöller-arrest (HR BNB 2021/137; zie 5.17-5.18 hierboven)?

5.30 Voor de vraag of doel en strekking van de wet geweld zijn aangedaan met de litigieuze structuur, is het Hof immers met name te rade gegaan bij Hunkemöller en Triple dip. In het laatste arrest oordeelde u met de feitenrechter en het parket dat zich géén fraus legis voordeed omdat (r.o. 3.8.3) “de aftrek van de (…) rente (…) niet ertoe [leidt] dat die rentelasten worden afgezet tegen gekochte winsten of tegen anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen.” Ik merk op dat in die zaak de rentelasten niet gekunsteld waren, maar betaald werden op leningen die een normale rol in de ondernemingsfinanciering speelden (dat laatste was in Hunkemöller niet het geval: daar was de lening gekunsteld in vreemd vermogen omgezet en omgeleid eigen vermogen).

5.31 Met het Hof (r.o. 5.15.9) meen ik dat de geciteerde overweging in Triple dip impliceert dat fraus legis niet alleen grenzen stelt aan antifiscale exploitatie van het Bosal-gat in het geval van fiscale drainage van “gekochte winsten”, maar ook in het geval van fiscale drainage van “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen” en dat die twee gevallen dus niet gelijk zijn, maar dat het tweede geval de ruime categorie is die mede het eerste geval (geheel) omvat.

5.32 De belanghebbende betoogt dat er niets gekunstelds is aan het rendement op haar obligatieportefeuille, maar dat heeft het Hof ook niet gezegd. Hij heeft, verwijzende naar de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden, geoordeeld – niet erg expliciet maar nogal indirect; dat kan de belanghebbende toegegeven worden - dat het op zichzelf niet gekunstelde rendement bij de belanghebbende op gekunstelde wijze samengebracht is met de eveneens gekunstelde gelieerde leenfinanciering van haar aankoop van [C] -prefs die het 100%-belang van haar (deel)moeder [A] in [C] niet wijzigde, maar aldus wel een ingang bood in het Bosal-gat die daarna voortdurend en naar believen verder open of dicht gezet kon worden.

5.33 Het Hof verwijst daarbij terecht ook naar Hunkemöller, waarin u in r.o. 4.2.8 overwoog (zie 5.17 hierboven) dat doel en strekking van de Wet Vpb zich ertegen verzetten dat heffing van vennootschapsbelasting willekeurig en voortdurend wordt verijdeld “door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage)” met rechtshandelingen die “voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – (…) niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen.” Het Hof heeft daarmee aangegeven dat de litigieuze constructie beide ingangen in het Bosal-gat gekunsteld exploiteert: zowel gekunstelde rentelasten als gekunsteld met die rentelasten samengebrachte winsten.

5.34 Het Hof heeft op die rechtskundige basis de in 5.29 gestelde rechtskundige vraag bevestigend beantwoord. Dat antwoord lijkt mij in het licht van de boven geciteerde rechtspraak juist, maar u bent de enige die kan ophelderen of belanghebbendes geval omvat wordt door de van ambtswege, want ten overvloede, door u in Triple dip geformuleerde ruime categorie “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen”. Hoe dan ook houdt ’s Hofs oordeel mijns inziens in dat ook de LR loans en daarmee de rentelasten gekunsteld bij de belanghebbende tot stand gebracht zijn.

5.35 Een rechtsoordeel hoeft niet gemotiveerd te worden, maar de feiten moeten de rechtskundige kwalificatie “anderszins gekunstelde voordelen” kunnen dragen. Ik meen dat het Hof voldoende heeft uiteengezet waarom hij kwam tot die kwalificatie en tot uw in Hunkemöller gegeven kwalificaties (i) gekunstelde rentelasten en (ii) commercieel onnodige en doorslaggevend fiscaal gemotiveerde rechtshandelingen waarmee (iii) naar willekeur en voortdurend belastingheffing kon worden verijdeld. Het Hof heeft dat met name gedaan in zijn overwegingen (r.o. 5.15.10) dat belanghebbendes winst naar willekeur en herhaalbaar wordt verminderd, terwijl zonder de door [D] en [B] opgezette structuur vennootschapsbelasting zou worden geheven over de in de structuur opgenomen [X] -obligatieportefeuille en dat de gekunsteldheid en herhaalbaarheid van het bijeenbrengen van obligatierendement en renteaftrek (ook) tot uiting komt in:

- het speciaal voor de constructie oprichten van de belanghebbende, het in haar onderbrengen van een effectenportefeuille waarvan het rendement na een synthetische belastingcorrectie voor [A] werd gekoppeld aan het dividend op [B] ’s B-aandelen in de belanghebbende en die [B] ook rechtstreeks zelf had kunnen kopen met het eigen vermogen dat [B] in de belanghebbende stortte;

- het verhangen van een deel van [A] ’s belang in [C] door uitgifte van prefs aan de belanghebbende zonder [A] ’s uiteindelijke belang in [C] te wijzigen en

- de financiering van belanghebbendes verwerving van die [C] -prefs met leningen van [A] waarop de rente en aflossing gekoppeld werd aan het door de belanghebbende ontvangen en bij haar vrijgestelde dividend op die prefs.

5.36 Ik meen dat het Hof daarmee een rechtskundig correcte kwalificatie heeft gegeven op toereikende feitelijke basis.

5.37 Dat u in Crédit Suisse de rente-aftrek niet misbruikelijk achtte voor zover afgezet tegen eigen winsten van de belanghebbenden, doet daar niet aan af. In de Crédit Suisse-zaken ging het op dat punt niet om gekunsteld naar de belanghebbenden gedirigeerde rendementen van elders in het concern om een gecreëerd Bosal-gat te kunnen exploiteren, maar om een eigen marge voor de financiële dienstverlening door de belanghebbenden. Juist in het feit dat het in casu gaat om op gekunstelde wijze bij de belanghebbende met een gekunstelde lening en onbelast deelnemingsdividend samengebracht rendement gaat, onderscheidt belanghebbendes geval zich van de eigen marges van de aangekochte belanghebbenden in de Crédit Suisse-zaken.

5.38 Belanghebbendes stelling dat als de renteaftrek geweigerd wordt wegens fraus legis, dan ook het met de leningen gefinancierde obligatierendement onbelast zou moeten blijven, snijdt uiteraard geen hout. Die stelling houdt volledige ontkenning van fraus legis in: het veronachtzamen van dat rendement zou immers tot precies het onaanvaardbare gevolg leiden dat fraus legis juist moet voorkomen, nl. precies hetzelfde gevolg als het wél in aftrek toelaten van de frauslegiaanse rentelast. In die innerlijk tegenstrijdige benadering zou in Crédit Suisse de aangekochte Nederlandse winst vrijgesteld zijn en zou in Hunkemöller de Nederlandse winst van de target vrijgesteld zijn, zodat in die beide gevallen de Nederlandse heffing over die Nederlandse winsten wél verijdeld zijn en toepassing van fraus legis dus slechts de kat zijn staart zou inhouden.

5.39 Zoals boven (3.4) opgemerkt, meen ik dat voor zover dat nodig zou zijn (als middel (i) zou slagen), de kwalificatie fraus legis ook geldt voor de periode na 1 januari 2008 (aldus ook de Rechtbank), voor welke periode het Hof die kwalificatie niet heeft gebruikt omdat hij aftrek al uitgesloten achtte op basis van door de Inspecteur geleverd tegen-tegenbewijs zoals bedoeld in art. 10a(3)(b) Wet Vpb.

5.40 Middel (iii) strandt mijns inziens.

 

Principaal middel (iv) – EU-recht – HvJ Lexel AB

6.1   De belanghebbende beroept zich op het Lexel AB-arrest van het Hof van Justitie van de EU, waarin dat Hof een onevenredige Zweedse anti-winstdrainageregeling in strijd achtte met de vestigingsvrijheid omdat de rente op de gelieerde lening wel aftrekbaar zou zijn geweest als de rente-ontvanger niet in Frankrijk maar in Zweden zelf gevestigd was geweest. De belanghebbende acht de door Hof Amsterdam genoemde verschillende tussen de Zweedse regeling en art. 10a Wet Vpb onvoldoende om de benadering in Lexel AB niet ook in haar geval van toepassing te achten. Evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden acht zij in haar geval geen rechtvaardiging voor aftrekweigering. Het EU-rechtelijke evenredigheidsbeginsel brengt mee dat als aftrek al geweigerd kan worden, die weigering beperkt moet blijven tot het deel van de rente dat uitgaat boven de rente die niet-gelieerde partijen zouden zijn overeengekomen. Art. 10a Wet Vpb en fraus legis moeten conform het Unierechtelijke misbruikbegrip worden uitgelegd en van misbruik in die zin is volgens de belanghebbende geen sprake omdat uit Lexel AB volgt dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie als de voorwaarden van de gewraakte transacties geheel marktconform zijn, zoals in casu. Het Unierechtelijke misbruikbegrip sluit daarom tegen-tegenbewijs en fraus legis in haar geval uit, aldus de belanghebbende.

6.2   Bij verweer betoogt de Staatssecretaris dat, nu het Hof heeft geoordeeld dat het om misbruik van recht gaat, het eveneens terecht heeft geoordeeld dat geen beroep op EU-recht open staat. Hij meent dat het misbruikbegrip van art. 10a Wet Vpb zich beweegt binnen de kaders van het Unierechtelijke misbruikbegrip, met name bij zijn toepassing op belanghebbendes geval omdat op basis van de feiten en omstandigheden kan worden geconcludeerd tot een 'evident onzakelijke constructie'. De tegen-tegenbewijsregeling en de compenserende-heffingstoets maken volgens de Staatssecretaris geen verkapt onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen. Uit HvJ Lexel volgt zijns inziens niet dat renteaftrekweigering uitgesloten wordt als de leningvoorwaarden zakelijk zijn. Hij acht de gewraakte Zweedse anti-winstdrainageregeling ook niet vergelijkbaar met art. 10a Wet Vpb. De Unierechtelijke zakelijkheidstoets voor de identificatie van misbruik staat volgens de Staatssecretaris niet alleen toe om (i) renteaftrek te corrigeren voor zover de rentevoet of andere leningvoorwaarden niet arm’s length zijn, maar ook om (ii) renteaftrek volledig te weigeren als de schuld tussen willekeurige derden niet aangegaan zou zijn omdat de lening zelf onzakelijk is.

6.3   Belanghebbende betoogt bij repliek dat de vraag of toegang tot het Unierecht bestaat, beoordeeld moet worden op basis van het Unierechtelijke misbruikbegrip. De betekenis van de term “evident onzakelijke constructie” in de Nederlandse parlementaire geschiedenis is daarbij dus niet van belang. Volgens de belanghebbende heeft u in HR BNB 2013/137 en HR BNB 2016/197 slechts geoordeeld dat art. 10a Wet Vpb strookt met Unierecht voor zover het zich richt tegen volstrekt kunstmatige constructies in EU-rechtelijke zin, daarbij in aanmerking nemende de toenmalige tegenbewijsregeling van art. 10a(3) Wet Vpb, die toen nog geen tegen-tegenbewijsregeling omvatte. De belanghebbende herhaalt dat HvJ Lexel wel degelijk relevant is omdat volgens haar ook art. 10a Wet Vpb, net als de gewraakte Zweedse regeling, veel breder werkt dan alleen bij volstrekt kunstmatige constructies.

6.4   Bij dupliek herhaalt de Staatssecretaris dat bij evident onzakelijke constructies, zoals de litigieuze, geen beroep kan worden gedaan op het Unierecht. De rente-aftrek zou volgens hem evenzeer worden geweigerd als de geldverstrekker een normaal belaste vennootschap in Nederland zou zijn geweest, zodat de tegen-tegenbewijsregeling geen al dan niet verkapt onderscheid maakt tussen binnen- en buitenlanders. Anders dan de belanghebbende, ziet de Staatssecretaris wel degelijk verschillen tussen de Zweedse regeling in HvJ Lexel AB en art. 10a Wet Vpb. Volgens hem zouden de LR loans niet tot stand zijn gekomen tussen willekeurige derden.

 

Beoordeling

6.5   Ik meen dat belanghebbendes beroep op EU-recht haar niet kan baten, alleen al niet omdat noch art. 10a Wet Vpb, noch de toepassing van fraus legis onderscheid maakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen. Van enige schending van enige verkeersvrijheid is mijns inziens daarom geen sprake. Hoe dan ook kan het EU-recht volgens vaste rechtspraak niet dienen om misbruik van recht af te dekken. Voor zover de belanghebbende betoogt dat art. 10a Wet Vpb of de toepassing van fraus legis een overkill zou inhouden zoals gewraakt door het HvJ in de zaak Lexel AB, meen ik dat dat betoog onjuist is. Art. 10a Wet Vpb heeft - ook volgens het HvJ in de Nederlandse zaak X NV en X BV - ‘onmiskenbaar’ tot doel belastingontwijking tegen te gaan, en het legt de initiële bewijslast van verdachte omstandigheden op de fiscus en laat in alle standen individueel tegenbewijs toe volgens de vrije bewijsleer, dus zonder procedurele belemmeringen of andere onnodige bemoeilijking. De toepassing van fraus legis is per definitie geschikt en evenredig om misbruik te bestrijden omdat zij per definitie alleen op frauslegiaanse gevallen kan worden toegepast waarbij alle relevante omstandigheden van het individuele geval in de beoordeling moeten worden betrokken. Het EU-rechtelijke misbruikbegrip bevat dezelfde subjectieve en objectieve criteria als fraus legis en het HvJ aanvaardt wel degelijk ook targeted uitsluitingen van categorieën verdachte constellaties mits steeds tegenbewijs mogelijk is zonder belemmeringen en de maatregel niet verder gaat dan nodig is om het misbruik weg te nemen.

6.6   Voor zover de belanghebbende zich beroept op HvJ Lexel AB, verwijs ik voor de ongegrondheid daarvan naar de volgende passages uit de conclusie in de bij u aanhangige zaak met rolnummer 20/03946 (voor de voetnoten verwijs ik naar de originele conclusie):

8.9  Middel (v) betoogt ook dat het Hof van een te ruim misbruikconcept is uitgegaan ten opzichte van het EU-rechtelijke misbruikconcept omdat in casu sprake is van een ‘reële fondsstructuur’. Dat lijkt mij niet relevant, want hoe reëel de fondsaanwezigheid in Luxemburg ook moge zijn, het gaat niet om de redenen voor het bestaan van het fonds, maar om de redenen voor het omleiden van eigen vermogen van (uiteindelijk) institutionele beleggers langs een laag of niet-belast hybride Luxemburgs punt van omzetting in vreemd vermogen, een en ander in plaats van rechtstreekse koop van de target door het beleggingsfonds. Het gaat om de zakelijkheid van de combinatie de concrete transacties, met name de omzetting van eigen beleggingsvermogen in vreemd vermogen verstrekt door een gelieerde entiteit waarbij die transacties zodanig vorm zijn gegeven dat een deduction/no inclusion geval ontstaat, althans het vermoeden daarvan gerechtvaardigd is en de bewijslast van het tegendeel dus bij de belanghebbende ligt. De ‘realiteit’ van de fondsstructuur doet daarvoor niet ter zake.

8.10 Art. 10a Wet Vpb maakt trouwens geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen, zodat moeilijk valt in te zien dat aan (de proportionaliteit van) een rechtvaardiging voor dat niet-bestaande onderscheid toegekomen kan worden: er is immers geen verschil dat om rechtvaardiging zou vragen. De belanghebbende betoogt niet dat in een vergelijkbaar binnenlands geval door middel van een fiscale eenheid art. 10a uitgeschakeld zou kunnen worden en dat om die reden grensoverschrijdende gevallen verkapt benadeeld zouden worden. De discussie over het EU-recht ontgaat mij daarom enigszins. Als het in casu alleen om de toepassing van art. 10a Wet Vpb op zichzelf gaat, en dat is kennelijk het geval, dan gaat het om een maatregel zonder onderscheid die geen feitelijk markttoegangsobstakel inhoudt en zijn wij mijns inziens EU-rechtelijk al uitgepraat. Ik zie daarom geen aanleiding om alle EU-rechtelijke hagelkorrels op te rapen. Ik ga hieronder alleen nog in op het door de belanghebbende ingeroepen recente HvJ-arrest Lexel AB en op het EU-rechtelijke rechtszekerheidsbeginsel zoals door het HvJ toegepast in de zaak SIAT.

(…).

8.12 De belanghebbende wijst op de recente zaak Lexel AB betreffende een in Zweden gevestigde groepsvennootschap die voor een interne verhanging leende bij een Franse groepsvennootschap BF met fiscale verliezen waartegen de door Lexel betaalde en in Zweden afgetrokken rente tegen werd afgezet. De Zweedse fiscus weigerde de renteaftrek op grond van een anti-BEPS-maatregel. De Zweedse rechter stelde het HvJ vragen over de verenigbaarheid daarvan met de vrijheid van vestiging. Het HvJ overwoog onder meer, verwijzende naar Cadbury Schweppes en de Nederlandse zaak X BV en X NV, dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door antimisbruikoverwegingen kan worden gerechtvaardigd als zij er specifiek toe strekt volstrekt kunstmatige constructies te verhinderen die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. Verwijzende naar Thin Cap GLO, overwoog hij verder dat (i) bij de vaststelling of een transactie een volkomen kunstmatige constructie voor belastingdoeleinden is, de belastingplichtige in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve lasten bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen voor die transactie en (ii) dat, mocht het onderzoek van dat bewijs ertoe leiden dat de transactie een louter kunstmatige constructie is waaraan geen echte commerciële redenen ten grondslag liggen, het evenredigheidsbeginsel eist dat de aftrekweigering wordt beperkt tot de rente boven het bedrag dat in ongelieerde verhoudingen zou zijn overeengekomen. Over de specifieke Zweedse regeling overwoog hij (curs. PJW):

“53. Het specifieke doel van de uitzondering [de aftrekweigering; PJW] bestaat niet in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies. Zoals de belastingdienst ter terechtzitting in wezen heeft erkend, betreft die uitzondering namelijk schulden die voortvloeien uit civielrechtelijke transacties, zonder dat zij echter uitsluitend betrekking heeft op fictieve constructies. Volgens de beoordeling van de met de betreffende transactie nagestreefde doelstellingen door de belastingdienst kunnen bijgevolg ook transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan – dat wil zeggen tegen voorwaarden die vergelijkbaar zijn met die welke tussen onafhankelijke ondernemingen zouden gelden – binnen de werkingssfeer van de uitzondering vallen.

(….).

56.   Vastgesteld moet worden dat transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan en dus geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen die alleen zijn opgezet om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, binnen de werkingssfeer van de uitzondering kunnen vallen.”

8.13 De geciteerde r.o. 56 suggereert dat het HvJ in de veronderstelling verkeert dat als de voorwaarden van een interne lening marktconform zijn, van misbruik geen sprake kan zijn. Die veronderstelling zou echter evident onjuist zijn, nu immers ook de intraconcern creatie van een geheel marktconforme lening volledig antifiscaal gemotiveerd kan zijn. Dat het HvJ zich dat wel degelijk realiseert, volgt uit de zaak Thin Cap GLO waarnaar het HvJ in de zaak Lexel AB meer malen verwijst (curs. PJW):

“81. (…). Hierbij gaat het om de vraag of de lening bij gebreke van een bijzondere relatie tussen de betrokken vennootschappen niet zou zijn verstrekt dan wel of deze zou zijn verstrekt voor een ander bedrag of tegen een andere rentevoet.”

8.14 R.o. 56 van Lexel AB wordt mijns inziens dan ook verklaard doordat het in Lexel alleen nog over de leningvoorwaarden ging omdat kennelijk niet bestreden werd dat zowel de interne verhanging in die zaak als het aangaan van de gelieerde schuld overwegend zakelijk waren. In belanghebbendes geval daarentegen is de zakelijkheid van de financieringsstructuur zelf in geschil; niet de voorwaarden van de lening. De Zweedse fiscus weigerde kennelijk blind – dus onevenredig – aftrek als een niet-onderworpen groepsvennootschap in een verliespositie een lening verstrekt aan een Zweedse winstvennootschap, zulks hoewel in een vergelijkbaar binnenlands geval die aftrek automatisch bereikt werd als de Zweedse regeling van groepsbijdragen (winstoverheveling) tussen groepsvennootschappen gebruikt kon worden. Betaling aan een gelieerde verliesvennootschap was grensoverschrijdend dus steeds misbruik en binnenslands in beginsel nooit. Dat is evident discriminatoir en overkill. Dan blijft inderdaad alleen nog de mogelijkheid over dat de leningvoorwaarden niet deugen, zodat het HvJ alleen daarop inging. In belanghebbendes geval daarentegen zijn de leningvoorwaarden irrelevant omdat het om de creatie van de interne lening zelf gaat (de ‘omleiding’). Als de omleiding en omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen zelf al kunstmatig en misbruikelijk is, komt men aan beoordeling van de leningvoorwaarden niet toe.

8.15 Veronderstellende dat art. 10a Wet Vpb geacht kan worden op zichzelf (wel) in strijd te zijn met EU-recht, annoteerde Marres in BNB 2021/75 de zaak Lexel onder meer als volgt:

“5. (…). Nu is het niet zeker dat het Hof van Justitie hetzelfde zal oordelen over art. 10a Wet Vpb 1969 (ervan uitgaande dat die bepaling geacht wordt de vestigingsvrijheid – of eventueel de vrijheid van kapitaalverkeer – te belemmeren), maar het lijkt er wel op (zie onderdeel 9). Het Hof van Justitie houdt mijns inziens onvoldoende rekening met het voorwerp en het doel van de verschillende aftrekbeperkingen, dus met het type misbruik dat zij trachten te bestrijden. Dat is bij de hier onderzochte Zweedse regeling en bij art. 10a, anders dan bij de regeling in de zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, niet onderkapitalisatie. Hoewel het hier (in casu en bij art. 10a) ook gaat om grondslagverschuiving binnen gelieerde verhoudingen, gaat het niet om het probleem van excessieve rentelasten, maar om het probleem van gekunsteld opgeroepen rentelasten. Daarom zou de tegenbewijsregeling niet moeten gelden voor marktconforme rente, maar voor rente op schulden die een reële financieringsfunctie vervullen zonder kunstmatige omwegen.”

8.16 Het NJB-Vooraf ‘Marktconforme profit shifting’ beschouwt de schijnbare algemeenheid van de geciteerde r.o. 56 van het arrest Lexel als evident onjuist, althans misleidend:

“Het Hof achtte aftrekweigering onterecht omdat ook transacties getroffen konden worden die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan en dus (par consequent; consequently; folglich; por consiguiente) geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen”. Maar het woord ‘dus’ is hier misplaatst. Ook marktconforme interne leningen kunnen heel wel kunstmatig en antifiscaal zijn: de lening kan commercieel onverklaarbaar zijn (geen reële financieringsbehoefte bij de inlener) of zij kan antifiscaal omgeleid zijn binnen het concern, in dit geval naar Frankrijk, waar geen belasting werd betaald. Gegeven dat Lexel geen niet-fiscale redenen kon aanvoeren om aandelen in de Belgische dochter te kopen en die te financieren met een Franse groepslening, ging zij die transacties kennelijk aan om aftrekbare rentebetalingen naar een onbelaste groepsvennootschap te creëren. Het Hof lijkt niet te zien dat een marktconforme groepslening zelf onzakelijk kan zijn of onzakelijk omgeleid kan zijn.”

8.17 Het beroep op Lexel strandt mijns inziens overigens al op het gegeven dat, zoals hierboven opgemerkt, art. 10a Wet Vpb ook qua bewijslast geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen en de belanghebbende in cassatie geen beroep doet op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid. In tegenstelling tot zijn oordeel over de Zweedse regeling aan de orde in Lexel, heeft het HvJ bovendien, zoals hierboven al bleek, ter zake van art. 10a Wet Vpb in de Nederlandse zaak X BV en X NV geoordeeld dat die bepaling wél, zelfs ‘onmiskenbaar’ tot doel heeft belastingontwijking tegen te gaan (en niet slechts belastingderving). In Lexel overwoog het HvJ (r.o. 53) dat “het specifieke doel van de uitzondering niet bestaat (…) in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies”. Dat is dus anders bij art. 10a, dat bovendien geen onderscheid maakt, anders dan de combinatie van de Zweedse regels in geschil in de zaak Lexel.

8.18 Lexel AB helpt de belanghebbende mijns inziens dus niet verder en is uiteindelijk een onopmerkelijk arrest.

6.7   Ik meen dat ook principaal middel (iv) doel mist.

 

 

Het voorwaardelijk incidentele beroep van de Staatssecretaris – de renteswaps

7.1   Voor het geval u ’s hofs uitspraak casseert ter zake van diens bewijsoordeel dat de Inspecteur is geslaagd in zijn tegen-tegenbewijs; en/of diens fraus legis-oordeel, richt de Staatssecretaris incidenteel beroep in cassatie tegen ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende een compenserende Luxemburgse heffing in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb aannemelijk heeft gemaakt.

7.2   Aan die voorwaarde wordt mijns inziens niet voldaan, zodat het incidentele cassatieberoep mijns inziens niet aan snee komt. Ik ga er volledigheidshalve op in.

7.3   De Staatssecretaris betoog dat het samenstel van rechtshandelingen, waaronder de renteswaps, wezenlijk een grondslagrondje inhoudt waardoor feitelijk niet compenserend wordt geheven in Luxemburg. Over de rente wordt bij [A] niet compenserend geheven omdat [A] de renteswap haar verplicht tot betaling van een bedrag aan [C] , en bij haar wordt evenmin compenserend geheven doordat de vergoedingen op belanghebbendes prefs bij [C] aftrekbaar zijn. Het Hofoordeel leidt tot de volgens de Staatssecretaris onaanvaardbare conclusie dat ook aan de compenserende heffingstoets is voldaan als een (hoge) vaste rente wordt betaald aan een verbonden crediteur in een land met een voldoende hoog winstbelastingtarief, hoewel die crediteur de rentebate wegswapt naar een verbonden lichaam in een tax haven in ruil voor een lage variabele rente. In strijd met doel en strekking van de wet wordt dan niet compenserend geheven over in Nederland afgetrokken rente, aldus de Staatssecretaris.

7.4   Belanghebbende verwijst in bij verweer naar de feitelijke vaststelling van het Hof dat zich geen circulaire rentebetalingen voordoen: een swap is geen lening en [A] heeft feitelijk niet betaald op de swap. De Staatssecretaris verwijst volgens de belanghebbende ten onrechte naar HR BNB 2016/197 omdat uit dat arrest juist volgt dat het bij ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ verschuldigd zijn van rente moet gaan om daadwerkelijk doorbetalen van ontvangen rente in de vorm van rente op een andere, parallelle lening. Daarvan is in casu geen sprake, aldus de belanghebbende.

7.5   Bij repliek blijft de Staatssecretaris erbij dat [C] door de renteswaps verzekerd was van een vast bedrag aan rente op haar obligatieportefeuille, waaruit zij de dividenduitkeringen aan belanghebbende deed; dat volgt uit r.o. 2.32.2 van de Rechtbank, zoals overgenomen in r.o. 2.1 van het Hof.

7.6   Bij dupliek blijft de belanghebbende er bij dat de feitenrechters feitelijk hebben vastgesteld dat de renteswapovereenkomsten niet verzekerden dat [C] een vast rentebedrag ontving om de dividenduitkeringen aan belanghebbende te doen en dat de door de fiscus gestelde circulariteit van transacties niet bestaat

 

Beoordeling

7.7   Ik zie in de vaststellingen van de feitenrechters geen feitelijke grondslag voor het incidentele cassatieberoep. Het incidentele middel gaat ervan uit dat de door [A] ontvangen rente door [A] – die aan compenserende heffing is onderworpen – is weggeswapt naar [C] . De Rechtbank (r.o. 4.49) lijkt echter het tegenovergestelde te hebben vastgesteld:

“(…) Gelet op het feit dat de Euribor in de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 steeg boven de overeengekomen vaste rente heeft [C] in de voorliggende belastingjaren swapbetalingen gedaan aan [A] en is geen sprake geweest van een geldstroom van [A] naar [C] .”

en dat is door het Hof overgenomen (r.o. 5.9.9.10 en r.o. 5.5.7); ik citeer de laatste:

“De netto-betalingen die [C] in de periode 2007 - 2009, naar belanghebbende heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht, heeft moeten verrichten, stroken niet met de door de inspecteur gestelde circulariteit en het door hem (daarmee) gestelde, per saldo op een financieel resultaat van nihil uitkomen van de hiervoor bedoelde transacties.”

7.8   Ik meen dat het incidentele beroep, zou het tot beoordeling ervan komen, niet tot cassatie kan leiden.

 

Conclusie

De AG geeft de Hoge Raad in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren en het voorwaardelijk incidentele beroep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.

 

De volledige tekst van de conclusie van de AG zoals gepubliceerd op de website van De Rechtspraak kunt u hier vinden.

 

 

Copyright – internationaltaxplaza.info

 

 

Follow International Tax Plaza on Twitter (@IntTaxPlaza)